ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" грудня 2021 р.           Справа№ 910/3407/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Козир Т.П. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від позивача - Шкурат О.М.,
від відповідача - Черналівський Є.О.,
розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі"
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021  (повний текст рішення складено 12.08.2021)
у справі № 910/3407/21 (суддя Грєхова О.А.)
За позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" 
про стягнення 788 294,42 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" про стягнення 788 294, 42 грн.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що він здійснив виплату ФОП ОСОБА_2 згідно постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року у справі № 918/551/19 збитків, внаслідок чого до позивача перейшло право вимоги до особи, відповідальної за завдані збитки, тобто відповідача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року  позовні вимоги задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" збитки у розмірі 788 294 грн. 42 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 11 824 грн. 42 коп.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що судовим рішенням у справі № 918/551/19 встановлено обставини порушення відповідачем умов Договору (п. 4.1) в частині дотримання Державних будівельних норм та правил, у зв`язку з невиконанням зобов`язання із здійснення комплексу заходів з метою захисту об`єкта будівництва від несприятливих природних факторів під час здійснення будівельних робіт, які на момент залиття не були закінчені, що свідчить про наявність причинно-наслідкового зв`язку між проведенням відповідачем ремонтних робіт за Договором та збитками, які відшкодовані позивачем, як замовником таких робіт за Договором - ФОП ОСОБА_2 внаслідок залиття приміщення.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм чинного законодавства, місцевим господарським судом не було зібрано та досліджено всі докази, не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, деякі обставини, що мають значення для справи і які суд першої інстанції визнав встановленими, є недоведеними належними та допустимим доказами. Зокрема скаржник вважає, що місцевим господарським судом не враховано висновок Верховного Суду в постанові від 17.12.2019 року у справі №910/30335/15, а саме щодо дослідження умов договору, зокрема, щодо того чи пов`язане право позивача вимагати від підрядника - відповідача відшкодування збитків третій особі відповідно до договору. Крім того на думку скаржника преюдиціальне значення при розгляді даної справи можуть мати окремі обставини, встановлені апеляційним судом, але не оцінка судом дій ТОВ «БК «Нові Зодчі», як вчинення ним цивільного правопорушення. Водночас скаржник вважає, що у постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року у справі №918/551/19 немає прямого висновку про те, що ТОВ «БК «Нові Зодчі» порушив Державні будівельні норми та правила, оскільки питання вжитих відповідачем конкретних заходів безпеки під час здійснення ремонтних робіт взагалі не досліджувалось судом під час розгляду справи. Отже, на думку скаржника причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями ТОВ «БК «Нові Зодчі» під час виконання ремонтних робіт та нанесеною шкодою ФОП ОСОБА_2 не доведений, а у проведенні судової експертизи з цього питання або залучення експертизи на замовлення відвідача судом першої інстанції було безпідставно відмовлено.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року, розгляд справи призначено на 20.10.2021 року.
29.09.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк", позивача у справі,  надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
04.10.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі", відповідача у справі, надійшла відповідь на відзив.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 10.11.2021 року.
05.11.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі", відповідача у справі надійшло клопотання про призначення судової експертизи, про визнання висновку експерта від 11.05.2021 року №11/05/21 та відеозапису доказами у справі та про долучення показів свідка.
Судове засідання, призначене на 10.11.2021 року не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В. на лікарняному з 26.10.2021 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2021 року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року у справі №910/3407/21 призначено на 08.12.2021 року.
30.11.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк", позивача у справі надійшли заперечення на клопотання відповідача.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №910/3407/21 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Мальченко А.О., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року у справі №910/3407/21 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.
В судовому засіданні 08.12.2021 року представник відповідача надав усні пояснення, відповів на запитання суду, підтримав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, про визнання висновку експерта від 11.05.2021 року №11/05/21 та відеозапису доказами у справі та про призначення судової експертизи, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, заперечував проти клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, про визнання висновку експерта від 11.05.2021 року №11/05/21 та відеозапису доказами у справі та про призначення судової експертизи, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Щодо клопотання про призначення товарознавчої експертизи по справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Аналізуючи зазначене, колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається тільки у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування. У противному випадку це є затягуванням справи. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем не вказано та не доведено належними та допустимими доказами, які саме обставини вказують на необхідність проведення експертизи, а матеріали справи місять достатньо відповідних доказів для винесення правомірного рішення.
Відтак, клопотання відповідача про призначення товарознавчої експертизи колегією суддів відхиляється.
Щодо клопотання про визнання висновку експерта від 11.05.2021 року №11/05/21 та відеозапису затоплення приміщення меблевого магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» доказами у справі колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.05.2021 року представником відповідача через відділ діловодства суду подано клопотання про долучення висновку експерта від 11.05.2021 року №11/05/21 до матеріалів справи. (а.с. 145-146).
Також, 31.05.2021 року від представника відповідача через відділ діловодства суду надійшли клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме:  копії відеозапису затоплення приміщення меблевого магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", записаного на  USB флеш-накопичувач серійний номер 460625005171YML. (а.с. 188-189).
В той же час, місцевим господарським судом було розглянуто вказані клопотання та відмовлено у їх задоволенні.
Колегія суддів зазначає, що за змістом ч. 3, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Таким чином, нормами процесуального закону визначено строк для подання відповідачем доказів по справі - разом з поданням відзиву на позовну заяву.
Втім, відзив на позов відповідачем подано до суду першої інстанції 12.04.2021 року. (а.с. 73-83).
Колегія суддів також звертає, що у клопотанні про долучення висновку експерта до матеріалів справи відповідачем не наведено жодних причин поважності пропуску строку на подання додаткових доказів, а у клопотанні про долучення доказів до матеріалів справи вказано, що вказані докази знаходились в Господарському суді Рівненської області, в той же час, представником не подано жодного доказу звернення до Господарського суду Рівненської області.
Відтак, місцевий господарський суд правомірно встановив, що звертаючись до суду 13.05.2021 року та 31.05.2021 року із клопотаннями про долучення додаткових доказів, відповідачем було пропущено встановлений    Господарським процесуальним кодексом України строк.
Відповідно до п. 6, ч. 2, ст. 258 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній скарзі мають бути зазначені нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Крім цього, до апеляційної скарги додаються клопотання особи, яка подала скаргу. Однак, в порушення вищезазначених вимог, апелянтом до апеляційної скарги не додано ані вищевказаних доказів, ані відповідних клопотань.
При цьому, відповідно до ч.3, ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини.
Як вже вище встановлено колегією суддів, подані відповідачем докази, були подані на розгляд в суді першої інстанції з порушенням встановлених процесуальних строків і відповідно не розглядались останнім, при цьому, відповідачем не довів належними та допустимими доказами, що був позбавлений можливості надати такі докази під час розгляду справи в суді першої інстанції у передбачений процесуальним законодавством строк, однак своїм правом не скористався.
Окрім, того колегія суддів з цих підстав не може прийнято до розгляду подані відповідачем покази свідків, оскільки такі докази по-перше не були на розгляді в суді першої інстанції, а по-друге вказані докази датовані датою після прийняття оскаржуваного рішення у даній справі, тобто на момент винесення рішення такі докази не існували.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання відповідачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 року у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 року у справі №913/632/17, від 06.03.2019 року у справі №916/4692/15 та від 11.09.2019 року у справі №922/393/18.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 06.03.2019 року між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" (далі - замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" (далі - підрядник, відповідач) укладено Договір № 365 (далі - Договір; а.с. 5-8).
Відповідно до п. 1.1. договору замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання виконати на свій ризик, власними силами та засобами капітальний ремонт власного нежитлового приміщення (далі - об`єкт), за адресою: АДРЕСА_1, передбачені Дефектним актом (Додатком № 1 до даного Договору), а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх вартість у строки та у порядку, передбачені цим Договором.
Пунктом 1.2 Договору узгоджено, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування), будівельних та/або оздоблювальних матеріалів, обладнання, конструктивних елементів, що знаходитимуться на об`єкті під час виконання робіт, комплектуючих, інструментів тощо до закінчення виконання робіт та їх здачі замовнику у порядку, передбаченому Договором, несе підрядник.
Відповідно до п. 2.6 Договору документи про виконані роботи та їх вартість, акт форми КБ-2в, довідки форми КБ-3 складаються і підписуються підрядником, після чого передаються уповноваженому представнику замовника. Уповноважений представник замовника зобов`язаний їх розглянути, оглянути результат виконаних робіт та, в разі відсутності зауважень, підписати надані підрядником документи протягом п`ятнадцяти банківських днів з дня одержання вищевказаних документів. В разі наявності зауважень до виконаних робіт, уповноважений представник замовника зобов`язаний протягом п`ятнадцяти банківських днів з дня одержання акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 надати письмову обґрунтовану відмову від підписання зазначених документів.
Підрядник забезпечує виконання робіт на об`єкті у відповідності з Державними будівельними нормами і правилами (п. 4.1 Договору).
Згідно з п. 5.1 та п. 5.2 Договору підрядник гарантує належний експлуатаційний стан результату виконаних робіт протягом десяти років з дня підписання сторонами акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин: неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено замовником або залученими ним третіми особами.
Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін та діє до 30 червня 2019 року включно. Закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору, та виконання гарантійних зобов`язань.
Дефектним актом, який є додатком № 1 до Договору № 365 від 06.03.2019 року передбачено, зокрема виконання робіт з покрівлі та даху. (а.с. 9-17).
Як зазначає позивач, 29.05.2019 року відбулось затоплення приміщення площею 106,05 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1, в якому розташований салон меблів італійського виробництва "ІНФОРМАЦІЯ_1", у зв`язку з чим, ФОП ОСОБА_2, як орендар означеного приміщення, звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовом до ФОП Рязанової І.А. (як орендодавця означеного приміщення), ПАТ "АБ "Укргазбанк" (як замовника ремонтних робіт), ТОВ "Будівельна компанія "Нові Зодчі" (як виконавця робіт) про стягнення збитків у розмірі 744    285,00 грн.
В матеріалах справи наявне рішення Господарського суду Рівненської області від 06.10.2020 року у справі №918/551/19, яким закрито провадження у справі в частині позовних вимог до фізичної особи-підприємця Рязанової Інни Анатоліївни, в іншій частині позов задоволено частково. Стягнуто солідарно з ПАТ "Акціонерний банк "Укргазбанк" та ТОВ "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на користь ФОП ОСОБА_2 724587,45 грн. майнового збитку від пошкодження майна. В задоволенні позовних вимог про стягнення 19697,55 грн. майнового збитку від пошкодженого майна відмовлено. Стягнуто з ПАТ "Акціонерний банк "Укргазбанк" на користь ФОП ОСОБА_2 675,00 грн. вартості послуг з оцінки пошкодженого майна, 9806,40 грн. витрат у зв`язку з проведенням експертизи, 5434,41 грн. судового збору. Стягнуто з ТОВ "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на користь ФОП ОСОБА_2 675 грн. вартості послуг з оцінки пошкодженого майна, 9806,40 грн. витрат у зв`язку з проведенням експертизи, 5434,41 грн. судового збору. Судові витрати в розмірі в розмірі 295,46 грн. судового збору покладено на позивача. (а.с. 18-28).
Також в матеріалах справи наявна постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року, якою апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" задоволено частково, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" задоволено повністю. Рішення Господарського суду Рівненської області від 06.10.2020 в частині солідарного стягнення з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" збитків в сумі 724587,45 грн. скасовано та прийнято в цій частині нове рішення. У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" про стягнення збитків у сумі 742935,00 грн. відмовлено. Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" про стягнення збитків у сумі 742935,00 грн. задоволено. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 збитки у сумі 742935,00 грн. Зобов`язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 передати Публічному акціонерному товариству "Акціонерний банк "Укргазбанк" пошкоджені меблі: стіл фабрики Calligaris, (Art/ CS/391-R); стільці фабрики Calligaris, в кількості 6 штук (Art/ CS/1054-LH); журнальний стіл фабрики La Primavera, (Art/ TA348M/15R); комплект "Барна стійка і сервант" фабрики БTC, (Art. 5069); спальня фабрики Tre Ci, модель Camelia (комплект: ліжко, дві прикроватні тумби, комод); спальня фабрики Tre Ci, модель "Fancy" (комплект: ліжко, дві прикроватні тумби, туалетний столик, дзеркало крісло); спальня фабрики Silik, модель Niobe (комплект: ліжко з двома прикроватними тумбами, туалетний столик, дзеркало, крісло). Рішення господарського суду Рівненської області від 06.10.2020 року у справі №918/551/19 у частині закриття провадження в справі в частині позовних вимог до фізичної особи-підприємця Рязанової Інни Анатоліївни - залишено без змін. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 19612,40 грн. витрат у зв`язку з проведенням судової експертизи, 11144,00 грн. судового збору. Додаткове рішення від 13.10.2020 у справі №918/551/19 в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 14603,02 грн. та віднесення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 793,96 на позивача - скасовано. В решті додаткове рішення від 13.10.2020 у справі №918/551/19 залишено без змін. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" 16716,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, 17000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді першої інстанції. (а.с. 29-34).
Під час розгляду справи №918/551/19 апеляційним судом було встановлено наступні обставини:
- 10 жовтня 2011 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (позивач, орендар) та фізичною особою - підприємцем Рязановою Інною Анатоліївною (орендодавець) було укладено договір оренди нежитлового приміщення №4, відповідно до предмету якого орендодавець передає а орендар приймає у строкове платне користування приміщення площею 106,05 кв.м. по АДРЕСА_2;
- згідно з умовами пунктів 3.1-3.2. договору оренди, договір вступає в дію з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2012 року. По закінченню строку дії терміну оренди при відсутності заперечень з боку орендодавця або орендаря, дійсний договір вважається продовженим на рік, на тих же умовах;
- згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Рівненського обласного центру з гідрометеорології №33-01-15/369 від 29 серпня 2019 року, за даними репрезентативної до території м. Рівне (в т.ч. АДРЕСА_2) авіаметеостанції Рівне, 29 травня 2019 року спостерігався дощ. Згідно із синоптичною ситуацією та прогнозом Рівненського гідрометцентру, 29 травня 2019 року по місту Рівне могли бути впродовж доби грози, шквали 15-20 м/с, значний дощ та град, що відповідає 1 рівню небезпечності НМЯ І;
- згідно з актом №1 огляду салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1" від 29.05.2019 року (т.1., а.с. 15), який складений в присутності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , на момент обстеження (29 травня 2019 року о 10:00) встановлено наступні пошкодження внаслідок затоплення:
- стіл фабрики Calligaris, виробництва Італії (Art/ CS/391-R) при контакті з водою пішли тріщини на ніжках дерев`яного столу;
- стільчики Calligaris, виробництва Італії в кількості 6 штук (deja vu leather), при контакті з водою пішли тріщини на ніжках стільчиків;
- журнальний столик фабрики La Primavera, виробництва Італії (Kaori) при контакті з водою пішли тріщини по ніжках столика;
- бар фабрики BTC, виробництва Італія (Art. 5069) при контакті з водою деталі розклеїлися по шву, почав відлущуватись лак та розбухло дерево;
- спальня фабрики Tre Ci, виробництва Італії (Camelia) внаслідок потрапляння води зі стелі на ліжко, плита, з якої зроблений каркас, розбухла;
- спальня фабрики Tre Ci, виробництва Італії (Fancy) під дією води дерев`яні ніжка потріскали і обліз лак, також від намокання розбухла плита ліжка і приліжкової тумбочки;
- спальня фабрики Silik, виробництва Італії (Niobe) внаслідок потрапляння води зі стелі, матеріал дерево ввібрало в себе вологу та почала відлущуватись фарба, пішли тріщини по узголів`ю ліжка та розклеївся каркас.
- у вказаному акті зазначено, що: "Причиною затоплення є ремонт на 2 поверсі. Бригада майстрів демонтувала дах. Вночі з 28 травня на 29 травня йшов дощ, через що і сталось потрапляння води в салон меблів, про що було повідомлено 29 травня 2019 року о 10:00 годині орендодавцем приміщення, який також повідомив про затоплення бригадира будівничої бригади.";
- згідно висновку Рівненської торгово-промислової палати, внаслідок затоплення приміщення меблевого магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, було пошкоджено меблі італійського виробництва. Вартість прямих збитків, які були завдані власнику меблів внаслідок пошкодження, складає 742935,00 грн. (т.1., а.с. 14).
- приміщення, яке розташоване на другому поверсі над орендованим позивачем приміщенням належать на праві власності публічному акціонерному товариству акціонерний банк "Укргазбанк", що підтверджується наявними в матеріалах справи свідоцтвом та витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно;
- відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №9819 від 30 червня 2020 року пошкодження меблів позивача мало місце внаслідок залиття 29 травня 2019 року орендованого приміщення. Пошкодження характерні при контакті елементі меблів виготовлених із дерев`яних та деревостружкових плит із водою, а саме: набухання і деформація елементів меблів, тріщини і відколи лакофарбового покриття, порушення цілісності каркасу;
- згідно з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №9818 від 30 червня 2020 року, причиною залиття, орендованого згідно з договором оренди №4 від 10 жовтня 2011 року фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, нежитлового приміщення площею 106,05 м.кв., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що мало місце 29 травня 2019 року є проникнення води через огороджуючі конструкції даного приміщення, а саме перекриття з приміщень другого поверху, що розташовані над приміщеннями, що є об`єктом дослідження. Експерт не може в категоричній формі констатувати, що до залиття приміщення, орендованого позивачем, призвели будівельні роботи, виконувані ТОВ "Нові Зодчі" згідно договору №365 від 06.03.2019 року, але за умови незавершення будівельних робіт на покрівлі та (або) по зовнішнім стінам з розбиранням кам`яної кладки та демонтажем вікон станом на 29.05.2019 могло статися залиття орендованого згідно договору №4 від 10.10.2011 року ФРП ОСОБА_2 нежитлового приміщення дощовими водами через перекриття з приміщення, що належить ПАТ АК "Укргазбанк";
- з вказаних висновків судових експертиз вбачається, що пошкодження меблів позивача відбулось внаслідок залиття водою орендованого ним приміщення, а саме внаслідок проникнення води з приміщень другого поверху;
- календарний графік виконання робіт, який є додатком до договору підряду №365 від 06 березня 2019 року, не містить чітких строків виконання робіт, зокрема, по покрівлі даху, заміні вікон та роботам по зовнішнім стінам з розбиранням кам`яної кладки. Згідно вказаного графіку кінцевим терміном виконання робіт вказано травень 2019 року;
- за договором підряду №365 від 06 березня 2019 року ПАТ АБ "Укргазбанк" (замовник) та ТОВ "Будівельна компанія "Нові Зодчі" (підрядник) було передбачено виконання робіт по покрівлі даху в приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, та яке розміщене над орендованим позивачем приміщенням. На момент затоплення орендованого позивачем приміщення 29.05.2019 року, ремонтні роботи за вказаним договором підряду завершені не були, що підтверджується актом приймання-виконаних будівельних робіт, який підписаний між замовником та підрядником лише  24.06.2019 року, тобто майже через місяць після затоплення;
- згідно звіту визначення прямих збитків, які були завдані власнику меблів італійського виробництва внаслідок пошкодження водою, який складений Рівненською торгово-промисловою палатою, вартість збитків (вартість пошкоджених меблів) становить 742 935,00 грн.
- за висновком судового експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №9819 від 30 червня 2020 року, вартість матеріального збитку, завданого позивачу внаслідок пошкодження майна (меблів) у зв`язку із залиттям орендованого приміщення, яке сталось 29 травня 2019 року становить 724 587,45 грн. Відновлення пошкоджених внаслідок залиття орендованого приміщення меблів без втрати їх товарної цінності не можливе.
- при визначені суми збитків судовим експертом було здійснено конвертацію гривневої ціни меблів на дату покупки у євро по курсу НБУ та зворотній розрахунок із євро у гривні на дату дослідження.
- згідно наявних в матеріалах справи копій накладних вбачається, що меблі зазначені у вказаних накладних були придбані ФОП ОСОБА_2 (позивачем) у іншої фізичної особи-підприємця, ціна за придбані меблі в накладних визначена лише в національній валюті України - гривні.
Отже, спір у даній справі на думку позивача виник у зв`язку з тим, що позивач в добровільному порядку виконав постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року у справі № 918/551/19 шляхом перерахування коштів в розмірі 788 294, 42 грн. внаслідок чого до позивача перейшло право вимоги до особи, відповідальної за завдані збитки, тобто відповідача згідно з ч. 1, ст. 1191 Цивільного кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в даній справі виходячи з наступного.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції правомірно відхилив безпідставні доводи позивача щодо можливості застосування до спірних правовідносин ч. 1, ст. 1191 Цивільного кодексу України, оскільки правовідносини у даній справі виникли з договору.
Втім, місцевий господарський суд використав у даній справі встановлені обставини у справі №918/551/19, як преюдицію, та не встановлював самостійно всього складу правопорушення, як підстави для стягнення збитків.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що у даній справі необхідно встановити, чи пов`язане право позивача вимагати від підрядника відшкодування збитків щодо виконання робіт неналежної якості за договором саме з фактом відшкодування збитків третій особі відповідно до договору.
Суд першої інстанції під час розгляду даної справи не досліджував умови договору щодо виявлення недоліків та дефектів, зокрема, прихованих у взаємозв`язку з фактичними обставинами справи, тобто правовідносин сторін, як замовника та підрядника.
За загальним правилом відповідальність за шкоду несе особа, яка завдала шкоди. Разом з тим, розгляд справи про стягнення збитків в порядку регресу не виключає дослідження обставин справи в порядку вимог ст. 86 ГПК, сам факт стягнення збитків з позивача як з замовника не є безумовною підставою для задоволення позову про стягнення збитків з залученого ним підрядника в порядку регресу та не виключає дослідження всього складу правопорушення як підстави для стягнення збитків.
Вказана правова позиція викладена також в постанові Верховного Суду від 06.10.2021 року у справі №910/1309/17.
Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підстав вищенаведеного, з метою забезпечення єдності судової практики, колегія суддів при вирішенні даної справи виходить саме з вищевказаних висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 06.10.2021 року у справі №910/1309/17.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків (зобов`язань). Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).
За змістом ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).
За змістом ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У відповідності до ст. 173 Господарського кодексу України, яка кореспондується з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Дослідивши зміст договору, укладеного між сторонами у даній справі, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом надана вірна оцінка правової природи правовідносин між сторонами за укладеним правочином, як таких що виникли на підставі договору будівельного підряду, правове регулювання якого здійснюється за правилами глави 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною 4 статті 837 Цивільного кодексу України унормовано, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
За змістом ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.
За приписами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.
За змістом статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
З огляду на зазначені положення чинного законодавства відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Відповідно до частини 2 статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Отже, для правильного вирішення спору, пов`язаного з відшкодуванням збитків, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.
За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень  (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
Виходячи з наведеного, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.
Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, виходячи з доведеності переходу до позивача зворотного права вимоги до відповідача щодо відшкодування збитків у зв`язку з виконанням робіт неналежної якості, не дослідив умови договору щодо того, чи пов`язане право позивача вимагати від підрядника відшкодування збитків, саме з фактом відшкодування збитків третій особі відповідно до договору.
В той же час, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів неналежного виконання відповідачем зобов`язань саме за договором №365, що виключає відповідальність відповідача за завдані збитки, та доказів на підтвердження складення акту про виявлені дефекти виконаних відповідачем робіт під час прийняття таких робіт, тобто позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідачем були виконані роботи неналежної якості, містили недоліки і дефекти та не відповідали вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації або будівельних норм, які призвели чи могли призвести до затоплення першого поверху будинку.
Колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції щодо доведеності порушення відповідачем зобов`язань за договором відповідно до п. 4.1. договору, а саме в частині дотримання Державних будівельних норм та правил, у зв`язку з невиконанням зобов`язання із здійснення комплексу заходів з метою захисту об`єкта будівництва від несприятливих природних факторів під час здійснення будівельних робіт, які на момент залиття не були закінчені, з наступних підстав.
Позивачем подано до матеріалів справи висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №9818 від 30 червня 2020 року, в якому зазначено, що причиною залиття, орендованого згідно з договором оренди №4 від 10 жовтня 2011 року фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, нежитлового приміщення площею 106,05 м.кв., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що мало місце 29 травня 2019 року є проникнення води через огороджуючі конструкції даного приміщення, а саме перекриття з приміщень другого поверху, що розташовані над приміщеннями, що є об`єктом дослідження. Експерт не може в категоричній формі констатувати, що до залиття приміщення, орендованого позивачем, призвели будівельні роботи, виконувані ТОВ "Нові Зодчі" згідно договору №365 від 06.03.2019 року, але за умови незавершення будівельних робіт на покрівлі та (або) по зовнішнім стінам з розбиранням кам`яної кладки та демонтажем вікон станом на 29.05.2019 могло статися залиття орендованого згідно договору №4 від 10.10.2011 року ФРП ОСОБА_2 нежитлового приміщення дощовими водами через перекриття з приміщення, що належить ПАТ АК "Укргазбанк";
Отже, з вказаного висновку судової експертизи вбачається, що пошкодження меблів відбулось внаслідок залиття водою орендованого приміщення, а саме внаслідок проникнення води з приміщень другого поверху, а не внаслідок будівельних робіт, виконаних з порушенням норм ДБН.
Тобто, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази того, що залиття відбулось саме внаслідок неналежного виконання будівельних робіт, які виконував відповідач, а навпаки, є докази того, що залиття відбулось внаслідок проникнення води з приміщень другого поверху, що не є безумовною виною відповідача, оскільки таке залиття можливе за будь-яких обставин.
При цьому, з аналізу положень договору №365 вбачається, що підрядник (відповідач) несе відповідальність за ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування), будівельних та/або оздоблювальних матеріалів, обладнання, конструктивних елементів, що знаходитимуться на об`єкті під час виконання робіт, комплектуючих, інструментів тощо до закінчення виконання робіт та їх здачі замовнику у порядку, передбаченому Договором, несе підрядник. (п. 1.2 договору).
Як зазначають сторони, роботи по договору №365 прийняті позивачем без зауважень.
При цьому, колегія суддів бере до уваги, що акт приймання-виконаних будівельних робіт по договору підряду №365 від 06.03.2019 року підписаний між замовником та підрядником 24.06.2019 року без зауважень, тоді як затоплення сталось 29.05.2019 року. Тобто на момент підписання акту виконаних робіт, позивач був обізнаний про затоплення, однак будь-яких зауважень щодо якості робіт від позивача не надходило.
Позивач в період з 29.05.2019 року по 24.06.2019 року не звертався до відповідача про усунення наслідків затоплення, які стались за умови не завершення будівельних робіт на покрівлі та (або) по зовнішнім стінам розбирання кам`яної кладки та демонтажу вікон.
В той же час, позивач стверджує, що на момент здачі робіт та підписання акту приймання виконаних робіт від 24.06.2019 року Банку не було відомо про порушення технології ведення ремонтних робіт та про завдання збитків третій особі.
На думку позивача, вказані обставини відповідач приховав від позивача, про затоплення йому стало відомо лише після листа-вимоги ОСОБА_2 від 08.07.2019 року. В той же час, позивачем не надано суду доказів звернення до відповідача (підрядника) в період з 08.07.2019 року по 03.03.2021 року з відповідною вимогою про виявлені недоліки (п. 5.3. договору) та відшкодування збитків.
Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 5.4. договору сторони передбачили складання акту (у разі виявлення недоліків протягом гарантійного строку), у складанні якого беруть участь підрядник (відповідач) та замовник (позивач), а також незалежні експерти. В той же час, позивачем такий акт не складався.
Відповідно до п. 5.8 договору якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов цього договору підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані із проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах.
Тобто з 08.07.2019 року (з моменту коли за твердженням позивача йому стало відомо про факт затоплення) позивач у відповідності з вищезазначеними умовами договору був зобов`язаний:
- повідомити відповідача про виявлені недоліки (дефекти) (п. 5.3. договору);
- скласти двосторонній акт або акт із залученням незалежних експертів (п. 5.4. договору);
- провести незалежну експертизу для встановлення причин недоліків (п. 5.8. договору).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується самим позивачем, останнім не виконувались вищезазначені умови договору і ні яких дій для встановлення причини виявлених недоліків, що могли призвести до затоплення приміщення салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1" позивачем не здійснювалось.
Крім цього, як вбачається зі змісту постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року у справі №918/551/19, акт №1 огляду салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1" від 29.05.2019 року складений в присутності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , однак без участі представників банку (позивача) та підрядника (відповідача).
Відповідно до п. 2.3.6 «Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 р. №76 і зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за №927/11207 (далі -  Правила), передбачено, що в разі залиття квартири складається відповідний акт. У додатку №4 до цих Правил зазначено, що факт залиття квартири та його наслідки фіксуються актом комісійного обстеження квартири за участю представників організації (підприємства), яка відповідно до укладеної угоди є виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, представників організації (підприємства), яка згідно з укладеною угодою обслуговує внутрішньобудинкові системи опалення та водопостачання, представника власника будинку, будинкового комітету та затверджується начальником організації (підприємства), яка відповідно до укладеної угоди надає послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. Крім того, факт затоплення і розмір збитків мають підтвердити свідки, які також розписуються в акті.
Матеріали справи не містять акта щодо затоплення приміщення салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1" складеного у відповідності з вищезазначеними вимогами.
Одночасно, колегія суддів підкреслює, що висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №9818 (а.с. 38-48), не може бути визнаний, як беззаперечний доказ вини відповідача у затопленні приміщення салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1" оскільки носить вірогідний характер - «Експерт не може в категоричній формі констатувати, що до залиття приміщення, орендованого позивачем, призвели будівельні роботи, виконувані ТОВ "Нові Зодчі" згідно договору №365 від 06.03.2019 року, але за умови незавершення будівельних робіт на покрівлі та (або) по зовнішнім стінам з розбиранням кам`яної кладки та демонтажем вікон станом на 29.05.2019 могло статися залиття орендованого згідно договору №4 від 10.10.2011 року ФРП ОСОБА_2 нежитлового приміщення дощовими водами через перекриття з приміщення, що належить ПАТ АК "Укргазбанк"»
Крім цього, у самому висновку зазначається, що «в відеоматеріалах господарської справи стан ремонтних робіт вище розташованих приміщень другого поверху на дату залиття не зафіксовано.
Згідно з загальним журналом робіт ТОВ «БК «Нові Зодчі» роботи по об`єкту «Капітальний ремонт власного нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 » проводились з 11.03.2019 року по 13.06.2019 року, в тому числі роботи по ремонту покрівлі проводились з 11.05.2019 року по 22.05.2019 року та по зовнішнім стінам з 08.04.2019 року по 29.04.2019 року, таким чином станом на 29.05.2019 року всі зовнішні ремонтні роботи були завершені». (а.с. 47).
З викладених вище обставин, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд безпідставно прийняв до уваги висновки викладені у справі №918/551/19, як преюдиційні, саме щодо встановлення вини відповідача у залитті першого поверху будинку, оскільки в даному випадку необхідне дослідження всього складу правопорушення як підстави для стягнення збитків.
Приписи ст. 49 Господарського кодексу України встановлюють загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.
У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У пунктах 8.15- 8.22 постанови Верховного Суду від 29.01.2021 року у справі № 922/51/20 зазначено таке:
"8.15.    Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі     № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Колегія суддів наголошує, що принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, для застосування обраного позивачем заходу відповідальності - стягнення збитків - позивач має довести, а суд - встановити, наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини).
При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.
Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, необхідною підставою для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення шкоди необхідна наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дій відповідача, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.
В той же час, колегією суддів вище встановлено, що з матеріалів справи не вбачається підтвердженого факту вини відповідача, а саме, що внаслідок будівельних робіт було залиття першого поверху, тобто не доведено вини відповідача. Втім, матеріалами справи підтверджується, що позивач прийняв виконані роботи відповідачем без зауважень, та на момент прийняття таких робіт, позивач не зазначив про залиття першого поверху будівлі.
Отже, наданими позивачем доказами не підтверджується причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідача та наслідками у вигляді затоплення першого поверху, а саме приміщення салону меблів "ІНФОРМАЦІЯ_1".
Колегія суддів дійшла висновку, що протиправність дій відповідача та порушення ним будівельних норм та стандартів не доведені належними доказами, в матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження порушення технології виконання робіт на об`єкті, окрім, як висновки апеляційного суду у справі №918/551/19, що затоплення магазину могло статися у випадку порушення будівельних норм.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між виконанням ремонтних робіт у приміщенні позивача та затоплення приміщення магазину салону меблів, внаслідок якого було завдано шкоду позивачу в розмірі 788 294, 42 грн., а тому підстави для відшкодування позивачу 788 294, 42 грн. шкоди відсутні.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року у справі №910/3407/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у зволенні позову в повному обсязі.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.   Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року у справі №910/3407/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 року у справі № 910/3407/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким:
« 1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.»

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" (03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; ідентифікаційний код: 23697280) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Нові Зодчі" (02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, 7-Д ідентифікаційний код: 40848812) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 17  736 (сімнадцять тисяч сімсот тридцять шість гривень) 64 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3407/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.12.2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                Т.П. Козир