ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року	Львів	Справа № 463/11893/21 пров. № А/857/20835/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Іщук Л. П.,
суддів – Онишкевича Т. В., Судової-Хомюк Н. М.
за участю секретаря судового засідання – Смолинця А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 25 жовтня 2021 року (рішення ухвалено судом у складі головуючого судді Яворського С. Й. у м. Львові) у справі за адміністративним позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,

                                                        ВСТАНОВИВ:

25.10.2021 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України звернувся в суд з адміністративним позовом до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , в якому просить затримати відповідача до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні на шість місяців – до 13 год 21.04.2022.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач здійснила спробу незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Польща, однак, у неї наявні документи, що підтверджують законність перебування на території України, а саме: довідка про звернення за захистом в Україні з терміном дії до 26.12.2021.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 25.10.2021 позов задоволено, вирішено затримати відповідача та помістити її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строком на шість місяців з моменту проголошення рішення, а саме з 25.10.2021 по 25.04.2022.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подала апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове - про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при вирішенні справи суд першої інстанції не звернув уваги на недоведеність вини відповідача у незаконному перетині державного кордону України або спробі його перетину поза пунктами пропуску, оскільки її затримання відбулось за 1000 м від лінії державного кордону. Вказує на неврахування судом першої інстанції того факту, що відповідач є матір`ю двох малолітніх дітей. Зазначає про порушення її права на правову допомогу.
В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні заперечила проти вимог апеляційної скарги, покликаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просила відмовити в її задоволенні.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 21.10.2021 о 13:00 год громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 була затримана прикордонним нарядом «Група реагування» від відділення інспекторів прикордонної служби «Белз» (тип В) відділу прикордонної служби «Нісмичі» (тип Б) 7 прикордонного загону на напрямку прикордонного знаку № 719, на відстані 1000 м від лінії державного кордону України, на території Белзівської ОТГ Червоноградського району Львівської області при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Польща, про що складено протокол про адміністративне затримання відповідача від 21.10.2021.
Згідно з протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 21.10.201 під час затримання у відповідача було вилучено довідку про звернення за захистом в Україні.
На звернення 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України від 22.10.2021 № 21/23648 щодо надання інформації про звернення, зокрема, ОСОБА_1 за захистом в Україні, листом від 22.10.2021 № 5100.5.1-13318/51.3-21 Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повідомило, що запитувана особа 12.12.2019 звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до наказу від 26.12.2019 № 248 стосовно неї прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до рішення ДМС від 06.08.2021 № 283-21 вказаній особі було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Таке рішення ДМС не було оскаржено, а термін дії довідки про звернення за захистом в Україні серії 011653 продовжено до 26.12.2021.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач в період вирішення її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань, у неї відсутнє власне житло, постійне джерело існування, відтак, підлягає затриманню до завершення процедури прийняття рішення за її заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні на шість місяців.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Згідно з частиною першою статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Частиною другою статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Таким чином, заходи, визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства за наявності двох умов: звернення такої особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, та вчинення нею порушення законодавства України з прикордонних питань. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
Як встановлено з матеріалів справи, на момент затримання відповідача у зв`язку з порушенням нею законодавства України з прикордонних питань, щодо неї здійснювався розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Апеляційний суд враховує, що постановою Сокальського районного суду Львівської області від 25.10.2021 у справі № 454/4079/21, яка набрала законної сили 04.11.2021, ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Відповідно до частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Таким чином, доводи скаржника щодо недоведеності вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, є безпідставними та до уваги судом не беруться.
Оскільки відповідач порушила законодавство України з прикордонних питань, а саме: здійснила спробу перетинання державного кордону України в Республіка Польща поза пунктом пропуску через державний кордон України та звернулась до органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, яка на момент затримання не була вирішена, то є підстави для затримання відповідача до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Додатково апеляційний суд зазначає, що відповідно до пункту 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до пункту "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.
Слід зазначити, що пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 289, 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 25 жовтня 2021 року у справі № 463/11893/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Повне судове рішення складено 10.12.2021