ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1424/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №707/3/20 Категорія:  	Смоляр О. А. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Бондаренко С. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       25 листопада 2021 року :Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Вініченка Б.Б., Фетісової Т.Л.
       за участю секретаря Любченко Т.М.

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 28 квітня 2021 року, ухваленого у складі судді Смоляр О.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області про визначення місця проживання дитини з матір`ю, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини з батьком, стягнення моральної шкоди, суд, - 

в с т а н о в и в :

В січні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 третя особа Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області про визначення місця проживання дитини з матір`ю, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини з батьком, стягнення моральної шкоди.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між нею та відповідачем 18 вересня 2015 року було укладено шлюб який розірваний 9 серпня 2018 року рішенням суду. 
В шлюбі в сторін народився син ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Син постійно проживав з позивачем, відвідував садок та позивач займалася його вихованням та утриманням. 
До 1 грудня 2019 року сторони доходили до певної згоди щодо участі у спілкуванні та вихованні сина. В цей день позивач, сама особисто зателефонувала відповідачу і повідомила, що син виздоровів, і можна його забрати та погуляти з ним.
Відповідач забрав дитину о 12 годині дня і позивачу його не повернув та не давав можливості бачитись із дитиною.
Звернення з даного питання до компетентних органів та служб позитивного результату не дали.
6 грудня 2019 року Служба у справах дітей прийняла рішення №8 яким було визначено місце проживання дитини з батьком, в цей же день комісія прийняла рішення №9 яким було встановлено позивачу спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином кожного другого та четвертого тижня місяця, з понеділка по неділю, за місцем проживання матері без присутності батька, яке так і не виконувалось відповідачем.
З цих підстав позивач просила суд: визначити місцем проживання малолітнього ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання матері  ОСОБА_1 ; встановити батьку ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 кожну п`ятницю, в кожному місяці, з 17 години до кожної неділі 20 години, за місцем проживання батька без присутності матері, але враховуючи обставини, які можуть виникнути (хвороба дитини, виїзд на відпочинок матері та дитини, інше), тобто всі вихідні дні кожного місяця; визначити, що дні народження членів сім`ї, в родині батька ОСОБА_4 , буде проводити в сім`ї батька, з врахуванням обставин, які можуть виникнути (хвороба дитини), державні свята за домовленістю батьків (почергово), дні народження в родині матері дитина буде проводити в родині матері; відпочинок: за попередньою домовленістю між сторонами; день народження ОСОБА_4 родини святкують почергово; стягнути з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.
Рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 28 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що з урахуванням встановлених обставин справи, зокрема ставлення матері та батька до своїх батьківських обов`язків, інтересів дитини, уваги і турботи батьків, розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, суд прийшов до висновку про необхідність визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 за постійним місцем проживання батька, що відповідатиме якнайкращим інтересам дитини, сприятиме її повноцінному вихованню та розвитку. Дитина вже тривалий час проживає з батьком, який його забезпечує матеріально, необхідним харчуванням та медичним доглядом і виявила волю проживати з батьком.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, просила суд, скасувати рішення районного суду та ухвалити нове яким задовольнити позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом не були враховані акти складені службою дітей, що дитина, на час протиправного відібрання її у матері, мала належні умови. Також не був врахований висновок практичного психолога Центру розвитку сімї – ОСОБА_5 . До 1 грудня 2019 року між сторонами не існувало конфліктів, а після були пов`язані із неповерненням дитини позивачу. Показами свідків було підтверджено відсутність необхідності змінювати місце проживання дитини, оскільки вказівка суду яка характеризувала відношення батька до дитини, є рівнозначним відношенням і матері до дитини. Не знайшло належної оцінки в рішенні суду і той факт, що рішення органу опіки та піклування про участь батьків у спілкуванні та вихованні жодного разу не було виконане відповідачем.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначає, що за домовленістю з позивачем 1 грудня 2019 року він забрав до себе дитину з умовою, що остання буде перебувати у нього близько місяця. Однак позивач в цей же день та в подальшому почала повідомляти поліцію та засоби масової інформації неправдиві відомості щодо цих обставин. 16 грудня 2019 року службою у справах дітей Червоно слобідської сільської ради було винесено рішення №8, згідно якого місцем проживання малолітнього сина визначено з батьком.
Перешкод у спілкуванні позивача з дитиною відповідач не вчинював, однак враховуючи, що син боїться позивача, і не хоче з нею залишатись наодинці, вимушений був наполягати на спілкуванні з дитиною в його присутності.
Всі дії позивача вважає такими, що вчинюються з корисливих мотивів, оскільки вона не працює, не турбується про дитину, не має свого житла.
Тому відповідач просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі з 18 вересня 2015 року, який був розірваний рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 9 липня 2018 року (т.1 а.с.14).
В шлюбі в сторін народився син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .(т.1 а.с.13)
При розірванні шлюбу питання визначення місця проживання дитини не вирішувалось.
30 січня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зареєстрували шлюб, внаслідок чого ОСОБА_8 змінила прізвище на ОСОБА_9 (т.1 а.с.172)
Частинами 1,2 ст.160 СК України встановлено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. 
На час розгляду справи дитина не досягла десяти років, а тому за вимогами вказаної норми права не може брати участі в згоді щодо місця проживання, разом з тим згідно частин 1,2 ст.161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. 
Частинами 1,2 ст.171 СК України встановлено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. 
Обов`язки батьків щодо дитини визначені ст.ст.150, 180 СК України.
Аналізуючи зібрані у справі докази, з приводу виконання кожною із сторін батьківських обов`язків щодо сина ОСОБА_10 , суд приходить до висновку, що як позивач так і відповідач виконували свої обов`язки та піклувались про його здоров`я та виховання. (т.1 а.с. 70, т.1 а.с.143, т.1 а.с.154, т.1 а.с.240,
Позивач ОСОБА_7 добре характеризується по місцю проживання (т.1 а.с.68), до кримінальної відповідальності не притягувалась (т.1 а.с.71), , працює в ТОВ «Компанія Аль Хамуд» з 13 грудня 2018 року на посаді кондитер (т.1 а.с.72).
Доводи відповідача, що довідка про роботу позивача сфальшована і вона ніде не працює, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Відповідач ОСОБА_2 добре характеризується по місцю проживання (т.1 а.с.234), зареєстрований як фізична особа-підприємець (т.2 а.с.5).
Докази які надані сторонами в судовому засіданні, щодо стану здоров`я сина, не є такими , які впливали б на визначення місця проживання дитини.
Разом з тим на час розгляду справи дитина є більш прихильнішою до батька, що підтверджується актом обстеження умов проживання №42 від 9 грудня 2019 року в якому зафіксовано відмова йти до матері (т.1 а.с,231), висновком спеціаліста психолога від 15 грудня 2019 року яким зафіксовано бажання дитини проживати з татом (т.1 а.с.235-238), службовою запискою начальника служби у справах дітей від 16 грудня 2019 року, де йдеться про бажання жити дитини з батьком (т.1 а.с.241), висновком спеціаліста психолога від 6 липня 2020 року яким зафіксовано бажання дитини проживати з татом (т.2 а.с.137-141), актом обстеження умов проживання від 26 серпня 2020 року яким зафіксовано відмову дитини йти до матері (т.2 а.с.179,180).
Окрім цього істотним значенням є і умови проживання дитини. Так згідно актів обстеження умов проживання, від 9 грудня 2019 року (т.1 а.с.231), від 4 грудня 2019 року (т.1 а.с.242) , від 26 серпня 2020 року (т.2 а.с.179,180) , ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 встановлено, що за вказаною адресою проживають та мають постійне місце реєстрації ОСОБА_11 дід дитини власник будинку, ОСОБА_12 баба дитини, ОСОБА_2 батько дитини та ОСОБА_4 дитина. Будинок має опалення, електро та водопостачання, санітарно-гігієнічні умови задовільні. В дитини мається облаштована окрема кімната, іграшки, одяг.
Позивачем як доказ власних умов проживання надано лише акт обстеження на підтвердження факту проживання від 12 листопада 2019 року за адресою АДРЕСА_2 , за яким встановлено, що в будинку сімї ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проживають але не зареєстровані ОСОБА_7 , неповнолітня дитина ОСОБА_4 .
Матеріали справи не містять доказів які характеризували б місце проживання позивача, що давали б можливість встановити саму навіть наявність бодай мінімально можливих умов проживання з нею дитини.
Окрім цього зазначене місце проживання позивача с.Нечаївка не співпадає з місцем її реєстрації в АДРЕСА_3 . В матеріалах справи містяться звернення позивача до інших органів де вона вказує своє місце проживання окрім іншого в с.Вергуни.
В судовому засіданні апеляційного суду 21 жовтня 2021 року за наполяганням суду повідомити адресу , позивач зазначила, що на даний час вона проживає в АДРЕСА_4 , а у висновку органу опіки та піклування при намаганні обстежити житлово-побутові умови сімї позивача, її було виявлено за адресою АДРЕСА_4 . При цьому працівникам служби у справах дітей виконавчого комітету Червоно слобідської сільської ради, позивач не надала можливості обстежити її житлово-побутові умови.
Такі обставини не свідчать про наявність у позивача постійного місця проживання.
Частинами 1,2 ст.3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року встановлено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів, а згідно ч.1 ст.9 вказаної Конвенції Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 
       Із зазначених норм слідує, що при вирішенні спору щодо дитини, першочерговим є саме інтереси дитини.
       Згідно висновку органу опіки та піклування від 22 листопада 2021 року, вважають за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 разом з батьком ОСОБА_2 .
       Враховуючи зазначені вище обставини, а саме ставлення кожної із сторін до виконання своїх батьківських обов`язків, більшу прихильність дитини до батька, належні умови проживання забезпечені зі сторони батька, та не доведеності позивачем забезпечення дитині навіть мінімальних умов проживання, суд, приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.
       Покази свідків не можуть спростувати встановлені на підставі інших доказів обставини справи. 
Висновок психолога ОСОБА_5 від 7 грудня 2019 року зроблений на підставі дослідження позивача ОСОБА_7 , а не дитини, а відтак не може підтверджувати стан останнього.
Рішенням Служби у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області від 16 грудня 2019 року №8 визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком. (т.1 а.с.57)
Рішенням Служби у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області від 16 грудня 2019 року №9 встановлено матері ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , спосіб участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 : другий та четвертий тиждень місяця з понеділка по неділю включно. В період перебування малолітнього ОСОБА_4 в одного з батьків, другий з батьків може відвідувати дитину за місцем знаходження.
Вказані два рішення, прийняті одним і тим же органом, в один день, тобто при повній ідентичності встановлених обставин, протирічать один одному, оскільки рішення №9 передбачає порівну місце проживання як у батька так і в матері, рішення №8 визначає місце проживання тільки в батька, а відтак суд не може їх враховувати як докази.
Що стосується позовних вимог, щодо встановлення батьку ОСОБА_2 способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною, то з таким позовом саме він може звертатись до суду, оскільки такий спосіб та предмет позовних вимог стосується порушення його прав, а не прав позивача, яка не уповноважена звертатись до суду від імені ОСОБА_2 .
Оскільки стягнення моральної шкоди є похідним від задоволення вимоги щодо місця проживання дитини, а така вимога не підлягає задоволенню, то і позовні вимоги про стягнення завданої моральної шкоди також не підлягають задоволенню.
Саме з вказаних підстав та мотивів позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції в повній мірі обставини справи не врахував, а відтак оскаржуване рішення підлягає зміні з викладенням мотивувальної частини рішення в редакції цієї постанови.
Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, - 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково. 
Змінити мотивувальну частину рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 28 квітня 2021 року, у справі за позовом  ОСОБА_1  до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області про визначення місця проживання дитини з матір`ю, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини з батьком, стягнення моральної шкоди виклавши її в редакції даної постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. 
Повний текст постанови складений 25 листопада 2021 року.

Судді