ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року 

м. Київ
справа № 264/2279/18
адміністративне провадження № К/9901/6140/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10.10.2018 (суддя Давиденко Т.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2019 (колегія у складі суддів Ястребової Л.В., Компанієць І.Д., Казначеєва Е.Г.)
у справі №264/2279/18 
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпраці у Донецькій області, начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області, 
третя особа ОСОБА_2 , 
про визнання протиправним та скасування акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

І. РУХ СПРАВИ

1.          03.05.2018 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області, начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області, третя особа ОСОБА_2 , в якому (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог) просила про визнання протиправним та скасування акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №05-20-3333\0069 від 06.12.2017; визнання протиправною та скасування постанови Начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області Шубіна В.П. від 22.12.2017 №05-20-3333\0069-0177, згідно з якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 96 000,00 грн за порушення ч.1 та ч.3 ст. 24 КЗпП України; зупинити стягнення штрафу у розмірі 96000,00 грн.
2.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10.10.2018, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2019, у задоволенні позову відмовлено.
3.          04.03.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивачки, у якій вона просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове про задоволення позову.
4.          Ухвалою Верховного Суду від 09.04.2019 відкрито провадження у справі. 
5.          Позивач просила про розгляд справи за участі сторін, однак своєю ухвалою Верховний Суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності.
7.          04.12.2017 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області видано наказ № 2100 про проведення з 05.12.2017 по 06.12.2017 інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 на підставі листа Маріупольської ОДПІ у Донецькій області від 09.11.2016 № 45292/05-19-13-02 про прийняття працівника ОСОБА_2 на роботу без офіційного працевлаштування.
8.          05.12.2017 на виконання наказу та на підставі направлення на перевірку від 04.12.2017 №04.1/1201 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області проведено перевірку, за результатами якої складено акт від 06.12.2017 № 05-20-3333/0069, в якому встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України.
9.          07.12.2017 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області складено припис № 05-20-3333/0069-0018 про усунення ФОП ОСОБА_1 порушень вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України та указано укласти трудовий договір з ОСОБА_2 з моменту допущення до виконання роботи та у подальшому дотримуватись вимог законодавства про працю при допущенні працівників до роботи.
10.          22.12.2017 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області винесено постанову № 05-20-333/0069-0177, за якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 96 000 грн. за порушення ч. 1 та ч. 3 КЗпП України, а саме, працівник ОСОБА_2 допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним орган, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
11.          Позивачка не погодилася з рішеннями та звернулася до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

12.          Доводи позовної заяви обґрунтовані тим, що, складаючи акт та приймаючи постанову, які оскаржуються, відповідач діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством з питань охорони праці. 
Між позивачем та найманим працівником 05.12.2017 укладено цивільно-правовий договір на виконання робіт, який не є формою трудових відносин, а тому, як вважає позивач, висновок про використання праці найманого працівника без офіційного оформлення є неправомірним. Враховуючи наведене, просив позов задовольнити у повному обсязі.
13.          Відповідач проти позову заперечував. Зазначив, що акт перевірки та постанова, які оскаржуються, винесені органом Держпраці в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством з питань охорони праці. 
ОСОБА_2 фактично допущений до роботи без укладання трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Враховуючи наведене, просив у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14.          Відмовляючи у задоволенні позову, суди виходили з того, що за період з 01.01.2017 по 31.10.2017 ФОП ОСОБА_1 надано звіти про використання праці найманих працівників за 2016 - 2017 роки, в яких інформація по ОСОБА_2 відсутня. Враховуючи наведене, правомірним є висновок відповідача про порушення позивачем ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

15.          Позивач не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції і вважає, що висновки судів не відповідають обставинам справи. Відповідач не довів належними та допустимими доказами факт наявності між позивачем та ОСОБА_2 саме трудових, а не цивільних відносин, тому підстави накладення штрафу у порядку абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України відсутні;
ГУ Держпраці у Донецькій області у порушення абз.9 ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V провела та продублювала відповідний захід державного контролю з того ж самого питання Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області. 
Відповідач не мав права проводити заходи державного контролю з огляду на ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 №1728-VIII та ст.3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 №1669-VII;
На час проведення перевірки сплив двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності.
16.          Відзив від відповідача не надходив.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів касаційної скарги та дійшов таких висновків. 
18.          Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_2 працює у позивача без укладання трудового договору і без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу, що є порушенням частин першою третьої ст.24 КЗпП України.
19.          Суд відхиляє доводи скаржника про те, що відповідач не довів належними та допустимими доказами факт наявності між позивачем та ОСОБА_2 саме трудових, а не цивільних відносин, тому підстави накладення штрафу у порядку абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України відсутні. 
Суди попередніх інстанцій встановили, що у звітах ОСОБА_1 про використання праці найманих працівників за 2016 - 2017 роки інформація по ОСОБА_2 відсутня.
Відповідно до наданих під час проведення перевірки 05.12.2017 пояснень (початок перевірки згідно акту 14:00) ФОП ОСОБА_1 та громадянина ОСОБА_2 останній у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебуває та заробітну плату не отримує.
05.12.2017 між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладений договір про надання послуг №1/7 (час договору 09:00), згідно якого виконавець зобов`язується виконувати послуги (додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити дані послуги. На час інспекційного відвідування не повідомлено орган фіскальної служби про працевлаштування відповідних осіб. Таке повідомлення подано до Маріупольська ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області 07.12.2017. В повідомленні вказано, що ОСОБА_2 прийнятий на роботу, дата початку роботи - 05.12.2017. Зазначені обставини сторонами не спростовувалися.
20.          Суди попередніх інстанцій оцінили ці докази і дійшли висновку щодо суперечливості наданих позивачем доказів після проведення інспекційного відвідування та до суду з первинними поясненнями під час проведення перевірки. Крім того, позивач мала можливість надати вищезазначений договір до 06.12.2017 до 14.00, як вимагалося відповідачем, однак жодних договорів у встановлений термін не надала. Отже, пояснення ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення перевірки та договір на надання послуг, є такими, що суперечать за змістом один одному та підтверджують факт використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин на дату проведення перевірки.
21.          Відповідно до ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
22.          Таким чином, суд касаційної інстанції відхиляє доводи скарги щодо недоведеності обставин вчинення правопоршення.
23.          Суд відхиляє доводи скаржника дублювання заходу контролю органу Державної фіскальної служби та вважає необґрунтованим посилання позивача/апелянта на приписи Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки процедура та порядок проведення інспекційних відвідувань як окремого виду здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю врегульовано безпосередньо Порядком №295. Пунктом 5 Порядку передбачено, що інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за інформацією ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.
24.          Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та підтверджене матеріалами справи, інспекційне відвідування позивача проведене на підставі повідомлення контролюючих органів про порушення законодавства про працю. Тобто мало місце 2 різних заходу контролю.
25.          Також суд відхиляє доводи позивача щодо наявності заборони проведення заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, оскільки відповідно до ст. 6 Закону України від 03.11.2016 №1728-VIII «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) в т.ч. Державною службою України з питань праці та її територіальними органами.
26.          Також Суд відхиляє аргументи позивача щодо наявності мораторію, встановленого ст. 3 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", з огляду на таке.
27.          Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 295).
28.          Згідно з пп. 6 п. 5 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
29.          Інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки"); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників.
30.          Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.
31.          У постанові від 24.12.2019 у справі №360/403/19, обставини якої є подібними, Верховний Суд зазначив:

«43. Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на встановлення ст. 3 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції мораторію на проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.
44. Натомість, суд вважає за необхідне зазначити, що поняття "планові та позапланові перевірки" та "інспекційні відвідування та невиїзні інспектування" згідно з приписами чинного законодавства не є тотожними за своєю суттю та врегульовані різними нормативно-правовими актами.
Крім того, слід зазначити, що за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Згідно з Порядком №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.
45. Тобто, перевірки є однією з форм планових та позапланових заходів і інспекційні відвідування також є однією з форм планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Своєю чергою, ст. 3 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" введено мораторій саме на таку форму заходів державного нагляду (контролю) як перевірки, а не інспекційні відвідування.
Також Верховний Суд враховує, що на час проведення перевірки відповідачем були відсутні будь-які нормативно-правові акти, які б обмежували повноваження інспекторів праці органів Держпраці, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин), покладені на них Порядком №295, та встановлювали мораторій на проведення інспекційних відвідувань».

32.          Враховуючи те, що в цій справі було проведено інспекційне відвідування відповідно до п. 5 Порядку №295 за інформацією ДФС (листа Маріупольської ОДПІ у Донецькій області від 09.11.2016), Суд не вбачає підстав для відступу від вказаного висновку під час розгляду цієї справи.
33.          Також Суд не бере до уваги доводи позивача щодо пропуску строку притягнення позивача до адміністративної відповідальності, адже позивача було притягнено за порушення статті 24 КЗпП, а не норм Кодексу України про адміністративні порушення.
34.          Крім того, позивач помилково трактує коли відповідач дізнався про наявність порушення, адже таке порушення було встановлено відповідачем після проведення інспекційного відвідування (05.12.2017-06.12.2017, а не після отримання листа Маріупольської ОДПІ у Донецькій області від 09.11.2016).
35.          Відповідно до ст. 24 КАС України Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.
36.          Враховуючи зазначене, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для скасування постанови Начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області Шубіна В.П. від 22.12.2017 №05-20-3333\0069-0177, та не вбачає підстав для скасування оскаржуваних рішень в цій частині.
37.          Однак щодо можливості оскарження актів перевірки, складених за її наслідками, та правові наслідки пред`явлення таких позовних вимог, у постанові від 23.10.2020 у справі №805/3450/16-а Верховний Суд сформулював висновок про таке:

«… акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки контролюючого органу щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України (в редакції, яка діяла до 15.12.2017) та статті 5 КАС України ( у нині діючій редакції), яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
56. Отже, оспорюваний позивачем акт перевірки на момент звернення з цим позовом до суду … не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для нього або настання негативних наслідків, не порушують його прав, свободи або інтереси, що, унеможливлює розгляд вимог про визнання протиправними та скасування таких у порядку адміністративного судочинства.
57. Колегія суддів зазначає, що «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
58. Таким чином, провадження у справі в частині позовних вимог щодо оскарження акта перевірки відповідача так само як і вказаного вище подання, підлягає закриттю».

38.          З огляду на це, в частині вимог про визнання протиправним та скасування акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №05-20-3333/0069 від 06.12.2017, оскаржувані судові рішення слід скасувати, а провадження у справі (в частині цих вимог) слід закрити.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.
2.          Скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі №264/2279/18 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №05-20-3333\0069 від 06.12.2017, закрити провадження в цій частині.
3.          В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі №264/2279/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб