Постанова
Іменем України 
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 220/1260/20
провадження № 51-3077 км 21   
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,     
 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,                                          
прокурора                                                 ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,  на ухвалу Донецького апеляційного суду від  12 квітня 2021 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020055620000007, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309  КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання  у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні. 
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 12 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, влітку 2018 року, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в лісосмузі, за с. Новодонецьке Донецької області, зірвав листя з кущів дикорослих рослин коноплі, які помістив у поліетиленовий пакет та переніс до свого будинку АДРЕСА_1 , сховав у шафу в своїй кімнаті і став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту, до 7 липня 2020 року, коли працівниками поліції було виявлено та вилучено дану речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом масою в перерахунку на суху речовину   9,219 г. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор  просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в  суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судами неправильно застосовано зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі та ОСОБА_6 безпідставно  призначено покарання  за ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції статті, що діяла до 1 липня 2020 року, оскільки засуджений вчинив триваюче кримінальне правопорушення, яке закінчено 7 липня 2020 року, після набрання чинності Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року,  тому суд повинен був призначити покарання за новою редакцією ч. 1 ст. 309 КК України.
Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам  ст. ст. 370,  419 КПК  України. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні  вимоги касаційної скарги підтримала   
та просила задовольнити. 
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.    
Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст. 438 КПК України).  
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Щодо доводів прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність слід зазначити наступне.
 
Згідно із положеннями ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. 
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подавав апеляційну скаргу, в якій стверджував про те, що   ОСОБА_6 безпідставно  призначено покарання  за ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції статті, що діяла до 1 липня 2020 року, оскільки засуджений вчинив триваюче кримінальне правопорушення, яке закінчено 7 липня 2020 року, тобто після набрання чинності Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року,  тому суд повинен був призначити покарання за новою редакцією ч. 1 ст. 309 КК України.  
Однак, апеляційний суд не звернув увагу на наведені факти та не перевірив належним чином доводи  апелянта. 
Мотивуючий свій висновок, суд апеляційної інстанції вказав на  те, що  уданому кримінальному провадженні початком вчинення кримінального правопорушення є час настання певних дій, які стали точкою відліку протиправної діяльності ОСОБА_6 , тобто придбання - зірвання  влітку 2018 року листків рослини коноплі. Зазначив,  що з цього часу на ОСОБА_6 поширювалась кримінальна відповідальність за незаконне зберігання наркотичного засобу. Тому, посилаючись на  принцип  зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі(ст.5 КК України), погодився з судом першої інстанції про   необхідність призначення ОСОБА_6  покарання  за   ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції статті, що діяла до 1 липня 2020 року,  так як санкція передбачала покарання у вигляді штрафу, розмір якого є значно меншим, аніж до внесення змін Законом України  № 2617-VIII.  
 
З таким висновком суд касаційної інстанції погодитися не може. 
 
Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. 
 
В свою чергу, ст.5 КК України  визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
 
Тобто  до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного  ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.
 
В даному випадку Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст.5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК України.
Загальні положення  КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там,  де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.
При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
 
Завершення триваючого злочину - це день його  припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.
  
ОСОБА_6 ,  влітку  2018 року, зірвав рослини коноплі, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс,  які переніс до свого будинку, де зберігав до 07 липня 2020 року, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції. Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 07 липня 2020 року.
 
Закон  України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року,  яким було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України,   набув  чинності з  01 липня 2020 року. 
 
Тому,  покарання  засудженому  мало б бути  призначено в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою реакцією ч.1 ст. 309 КК України.   
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, не врахував наведених положень кримінального  закону, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.  
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, тому повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
 
Згідно із статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Цих вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від  12 квітня 2021 року  щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                               ОСОБА_3