П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8499/20	

Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
Місце та час укладення судового рішення « 11:33», м. Одеса
                                                                                                             Повний текст судового рішення складений 16.06.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 , державного реєстратора Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області Мельник Тетяни Іванівни, третьої особи Юридичного департаменту Одеської міської ради про зобов`язання привести самочинно реконструйований об`єкт у первісний стан, визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

02.09.2020р. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , державного реєстратора Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області Мельник Тетяни Іванівни, третьої особи Юридичного департаменту Одеської міської ради  про зобов`язання привести самочинно реконструйований об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідність до договору купівлі продажу №1347 від 18.10.2019р. власними силами та за власний рахунок; визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області Мельник Т.І. (індексний номер рішення: 50316909 від 19.12.2019р.) про зміни права власності внесені до Державного реєстру речових прав за ОСОБА_1 на об`єкт нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 120,8кв.м.
В обґрунтування позову зазначено, що в ході проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 встановлено, що позивачем незаконно проведено реконструкцію нежитлового приміщення зі збільшенням площі, з порушенням містобудівного законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.06.2021р. позов задоволений, оскільки ОСОБА_1 здійснила самовільну реконструкцію нежитлової будівлі із збільшенням геометричних розмірів будівлі, без отримання дозвільних документів. При цьому, державним реєстратором протиправно здійснена державна реєстрація об`єкта нерухомого майна без документа, що підтверджує прийняття його до експлуатації.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачу уповноваженими особами Управління ДАБУ видавався припис про усунення, нібито, порушень нею вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за адресою: АДРЕСА_1 . А від так, правової підстави на час звернення позивача з даним позовом до суду не існувало.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що 12.02.2020р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення №ОА061200430885 про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), а саме здійснення капітального ремонту нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані. /т.1 а.с.35-36/
12.03.2020р. головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі наказу від 02.01.2020р. №01-13/1 ДАБК та направлення від 12.03.2020р. №000371 проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: капітальний ремонт нежитлової будівлі без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 . /т.1 а.с.17-18/
Актом перевірки від 12.03.2020р. №000371 встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу № 1347 від 18.10.2019р. ОСОБА_1 належить нежитлове приміщення – кафе, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 96,2кв.м.
Відповідно до технічного паспорту від 25.02.2014р. загальна площа об`єкта, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 становить 96,2кв.м. /а.с.19-23/
При цьому, згідно технічного паспорту від 16.12.2019р. загальна площа даного об`єкту збільшена та становить 120,8кв.м.
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що ОСОБА_1 являється власником нежитлової будівлі (загальна площа – 120,8кв.м.) за адресою: АДРЕСА_1 . 
Наказом Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 12.03.2020р. №01-13/10УДАБК скасовано реєстрацію повідомлення від 12.02.2020р. №ОА061200430885 про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), а саме здійснення капітального ремонту нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані. /т.1 а.с.37/
Оскільки реконструкція нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , здійснена без відповідних дозвільних документів, позивач звернувся до суду з даним позовом про приведення самочинно реконструйовано об`єкту у первісний стан.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (надалі – Закон №3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з ч.1 ст.41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль – це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Частиною 1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999р. № 687-XIV (надалі – Закон України №687-XIV), будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом №3038-VI.
Відповідно до ч.ч.1, 4 та 7 ст.376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
За змістом ч.7 ст.376 ЦК України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.
Водночас, положення ст.38 Закону України №3038-VI встановлюють перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії: 1) виявлення факту самочинного   будівництва   об`єкта; 2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, є неможливою; 3) внесення   припису   про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Аналогічна правова позиція викладена  у постанові Верховного Суду від 28.11.2018р. у справі №815/2311/15.
При цьому, вищезазначеними нормами встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Водночас, визначальним та достатнім є встановлення у сукупності та послідовності фактів здійснення відповідачем будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі без належно затвердженого проекту та не виконання вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Тягар доказування наявності перелічених фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте їх перевірка здійснюється судом.
Колегія суддів наголошує, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
При цьому, у постанові Верховного Суду від 29.01.2020р, у справі №822/2149/18  сформовано правовий висновок про те, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.
В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва.
Отже, для задоволення позову у цій справі необхідно наявність таких фактів як неможливість перебудови об`єкту або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.
Колегія суддів зазначає, що знесення самочинного будівництва як крайня міра можливе за умови, якщо цим будівництвом порушуються права третіх осіб, а перебудова не призведе до усунення їх порушених прав, а також у разі, якщо перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами неможлива, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови, тобто, використані усі передбачені законодавством України заходи реагування.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2018р. у справі №813/6284/18; від 17.07.2018р. у справі № 820/3186/16.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Частиною 1 ст.76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
Водночас, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При цьому, матеріали справи не містять доказів винесення Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на виконання вимог ст.38 Закону України №3038-VI припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення нежитлового приміщення до попереднього стану, його невиконання відповідачем, що б свідчило про наявність у органу державного архітектурно-будівельного контролю на пред`явлення даного позову та відмову відповідача від добровільного усунення встановлених порушень містобудівного законодавства.
Так, предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.200, «БулвесАД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 02.11.2004, «East/West Alliance Limited» проти України»» від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
З цього приводу суд також зазначає, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 20.01.2012р. у справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (пункт 70 цього рішення).
При цьому, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип «належного урядування» покладає на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення ЕСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п. 71).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що Управлінням державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не дотримано процедури, встановленої Законом України №3038-VI, що передує зверненню до суду з позовною заявою про зобов`язання привести самовільно реконструйований об`єкт нерухомого майна до первинного стану, а саме не винесено припис  про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та, відповідно, не встановлений факт невиконання такого припису протягом визначеного строку, що свідчить про передчасність позовних вимог.
Оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини справи, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.
          Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -      

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року скасувати.
          Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 , державного реєстратора Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області Мельник Тетяни Іванівни, третьої особи Юридичного департаменту Одеської міської ради про зобов`язання привести самочинно реконструйований об`єкт у первісний стан, визнання протиправним та скасування рішення.
          Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.