ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/1279/21	
(суддя Максименко Л.Я., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №280/1279/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа - відкрите акціонерне товариство «АКЕЛІК ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                         ВСТАНОВИВ: 

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області 15 лютого 2021 року звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-27-002433-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.
Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок суперечить вимогами чинного законодавства, оскільки позивачем не порушено вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та накладення на тендерну пропозицію третьої особи електронної печатки замість електронного підпису не є підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що позивачем порушено п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зазначена норма в якості обов`язкової інформації визначає відомості про строк дії тендерної пропозиції, яка не може бути меншою 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, при цьому вказана норма імперативно визначає початок відліку строку, а термін дії пропозиції може бути змінений замовником. Також, суд першої інстанції зробив висновок про те, що не накладення електронного підпису уповноваженої особи ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» на тендерну пропозицію, з урахуванням накладення електронної печатки ВАТ «АКЕЛІК ГРУП», є свідченням порушення позивачем пункту 1.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, з огляду на те що, тендерна пропозиція ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» підлягала відхиленню, про що правомірно зазначено відповідачем в оскаржуваному висновку.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що вимоги оскаржуваного висновку щодо розірвання договору з ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» є неможливими для виконання, оскільки суперечать вимогам законодавства. Також в доводах апеляційної скарги позивач зазначає про те, що усунення виявлених недоліків під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» та матиме негативні наслідки для репутації позивача.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, відповідач зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 30.12.2020 №377 «Про початок моніторингу процедур закупівель», Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UА-2020-07-27-002433-b, здійсненої позивачем (а.с.77).
27.01.2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UА-2020-07-27-002433-b про результати моніторингу закупівлі (а.с.37-38).
Так, у висновку від 27.01.2021 №UА-2020-07-27-002433-b зазначено, що: «За результатами моніторингу установлено, що замовник у пункті 4 розділу 3 тендерної документації зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушив вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Окрім цього, установлено, що Замовник у пункті 1.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачив, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону, створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» шляхом накладення на неї електронного підпису (електронного цифрового підпису, удосконаленого та кваліфікованого електронного підпису, тощо) (далі - ЕЦП). У разі, якщо Учасник, згідно з законодавством або з технічних причин не може підписати тендерну пропозицію електронним підписом, то такий Учасник надає лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі або технічні причини не накладення на неї електронного підпису. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що учасником ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» накладено на свою тендерну пропозицію не ЕЦП, а електронну печатку, чим порушене тендерної документації.».
У пункті 3 Висновку від 27.01.2021 №UА-2020-07-27-002433-b вказано, що: «Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Законність та обґрунтованість зазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922 в редакції чинній на час виникнення спірних відносин).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі яке відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Так, з метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 07.04.2020  № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначив інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (далі - ІТС «PROZORRO»).
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 30.12.2020 №377 проведено моніторинг процедури закупівлі «Реконструкція мосту на км 533+604 автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь) (код ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 15 180 261,00 гривень».
Щодо зазначеного у висновку порушенням замовником вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Проте, за результатами моніторингу встановлено, що позивач у тендерній документації зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, зщо свідчить про не дотримання ним вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в частині визначення відліку часу з якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.
Положення ст. 22 Закону №922-VIII визначають обов`язковий перелік інформації, яка має міститися в тендерній документації. Цей перелік не є виключним та може бути доповнений іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як правильно зазначив суд першої інстанції пункт 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII в якості обов`язкової інформації визначає відомості про строк дії тендерної пропозиції, яка не може бути меншою 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому вказана норма імперативно визначає початок відліку строку, а термін дії пропозиції може бути змінений замовником., що свідчить про те, що позивачем не дотримано вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII.
Що стосується виявленого порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.
Як вбачається з оскаржуваного висновку, в обґрунтування виявленого порушення відповідачем зазначено, що учасником ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» накладено на свою тендерну пропозицію не електронно-цифровий підпис, а електронну печатку.
Замовник у пункті 1.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачив, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922, створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» шляхом накладення на неї електронного підпису (ЕЦП, удосконаленого та кваліфікованого електронного підпису, тощо). У разі, якщо Учасник, згідно з законодавством або з технічних причин не може підписати тендерну пропозицію електронним підписом, то такий Учасник надає лист пояснення, в якому зазначено законодавчі або технічні причини ненакладення на неї електронного підпису.
У розумінні п.п. 9 та 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних; електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.
Відповідно до ч.ч. 4 та 5 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Кваліфікована електронна печатка має презумпцію цілісності електронних даних і достовірності походження електронних даних, з якими вона пов`язана.
Використання електронних довірчих послуг не змінює порядку вчинення правочинів, встановленого законом (ч. 6 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).
Приписами ч.ч. 2 та 3 ст. 207 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
При цьому, накладення печатки, у тому числі електронної, не є обов`язковим реквізитом правочину, проте, може бути застосований за наявності.
Таким чином, не накладення електронного підпису уповноваженої особи ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» на тендерну пропозицію, з урахуванням накладення електронної печатки ВАТ «АКЕЛІК ГРУП», є свідченням порушення позивачем пункту 1.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, з огляду на що, тендерна пропозиція ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» підлягала відхиленню, про що правомірно зазначено відповідачем в оскаржуваному висновку.
Пунктом 1.2 тендерної документації «Реконструкція мосту на км 533+604 автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь)» відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та поданн учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» шляхом накладення на неї електронного підпису (електронного цифрового підпису, удосконаленого та кваліфікованого електронного підпису, тощо) – далі по тексту – ЕЦП. У рзі, якщо учасник, згідно з законодавством або з технічних причин не може підписати тендерну пропозицію електронним підписом, то такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі або технічні причини ненакладення на неї електронного підпису (а.с.20).
Отже, тендерною документацією визначено, що відсутність підпису тендерної пропозиції електронним підписом допускається за умови наданя учасником листа-пояснення, в якому зазначено законодавчі або технічні причини ненакладення на неї електронного підпису, однак позивачем не надано доказів подання ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» таких пояснень із зазначенням існування законодавчих або технічних причин ненакладення електронного підпису.
При цьому, посилання позивача на те, що ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» було накладено електронний цифровий підпис на весь пакет документів 04.09.2020 є безпідставиним, оскільки відповідно до п. 8 Розділу 3 Тендерної документації учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. 
Як наслідок, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-27-002433-b прийнято обґрунтовано та у межах наявних у відповідача повноважень.
Щодо доводів апеляційної скарги про неможливість виконати вимоги оскаржуваного висновку, суд апеляційної інстанції зазначає, що Закон №922-VIII не передбачає процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, при цьому відповідач зобов`язаний визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, в той час як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Враховуючи те, що не накладення на тендерну пропозицію електронного підпису є суттєвим недоліком такої пропозиції, оскільки його накладення є обов`язковим реквізитом правочину, при цьому позивачем не надано доказів подання ВАТ «АКЕЛІК ГРУП» пояснень із зазначенням існування законодавчих або технічних причин ненакладення електронного підпису, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що визначений відповідачем спосіб усунення виявлених під час моніторингу є обгрунтованим.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Запорізькій області – залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №280/1279/21 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 06 жовтня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко