ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/1253/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
           суддів Діброви Г.І.,
                                                         Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання – Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Стаховська О.І., за довіреністю;
від відповідача: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Дикий Сад"
на рішення Господарського суду Миколаївської області
від 19 травня 2021 року (повний текст складено 21.05.2021)
по справі № 915/1253/20
за позовом Акціонерного товариства "Миколаївобленерго"
до відповідача: Приватного підприємства "Дикий Сад"
про: врегулювання розбіжностей за договором, -

суддя суду першої інстанції: Давченко Т.М.,час та місце винесення рішення: 19.05.2021, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 06.10.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 Акціонерне товариство (АТ) "Миколаївобленерго" (позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Приватного підприємства (ПП) "Дикий Сад" (відповідач) про врегулювання розбіжностей за договором від 01.06.2019 № 02/51 з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ "Миколаївобленерго" шляхом визнання укладеною між сторонами додаткової угоди №2 до указаного договору (з додатками №№ 1, 2) в редакції АТ “Миколаївобленерго”, викладеній в позовній заяві.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 01.06.2019 між АТ “Миколаївобленерго” та ПП “Дикий Сад” укладено договір №02/51 з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ “Миколаївобленерго”. 
На виконання Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” та у відповідності до положень Методики визначення оплати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 10.12.2018 №622 (надалі - Методика), позивачем було розроблено  новий розрахунок періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, який було введено в дію з 01.05.2020, про що було повідомлено відповідача листом від 25.08.2020, до якого було долучено проект додаткової угоди №2 від 01.09.2020 до договору, якою запропоновувались відповідні зміни.
У вересні 2020 АТ “Миколаївобленерго” було отримано від ПП “Дикий Сад” підписану останнім додаткову угоду та протокол розбіжностей від 18.09.2020, за наслідками розгляду яких позивач дійшов висновку, що запропоновані умови додаткової угоди, зазначені у протоколі розбіжностей, не відповідають вимогам діючого законодавства та не можуть бути прийняті позивачем. 
01.10.2020 АТ “Миколаївобленерго” направило на адресу ПП “Дикий Сад” протокол розбіжностей, підписаний позивачем, з двома примірниками протоколу узгодження розбіжностей, однак станом на 08.10.2020 позивач не отримав від відповідача підписаний протокол узгодження розбіжностей або повідомлення про незгоду з запропонованим протоколом, у зв`язку з чим звернувся до суду із відповідним позовом.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 19.05.2021р. у справі №915/1253/20 (суддя Давченко Т.М.) позовні вимоги Акціонерного товариства "Миколаївобленерго" до Приватного підприємства "Дикий Сад" задоволено у повному обсязі. Внесено зміни до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" від 01.06.2019 №02/51 шляхом укладення додаткової угоди №2 від 01.09.2020р. (з додатками №№ 1, 2) в редакції АТ "Миколаївобленерго".
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що матеріали справи не містять доказів ведення АТ “Миколаївобленерго” окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, а тому, ним правомірно, відповідно до положень ч. 7 ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” сформовано та визначено розмір плати за доступ до елементів інфраструктури на рівні, встановленому в Законі, а саме: 14,17 грн. з ПДВ за одну опору лінії електропередачі на місяць, яку і запропоновано позивачем відповідачу в проекті додаткової угоди №2 та додатку №2 до договору №02/51. 
Крім того, суд зазначив, що посилання відповідача на постанову НКРЕ від 26.07.2013 №1031 “Про затвердження Порядку розподілу активів, витрат та доходів між видами діяльності ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та/або з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами” є помилковим, оскільки АТ “Миколаївобленерго” здійснює діяльність з розподілу електричної енергії.
Водночас суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивачем дотримано 20 денний строк, передбачений ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Дикий Сад" звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.05.2021р. у справі №915/1253/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вказує, що оскаржуване рішення суду ухвалене з порушенням норм процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, внаслідок нез`ясування обставин, що мають значення про справі та недоведеності обставин.
Апелянтом зазначається, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення фактично зводиться лише до дублювання змісту норм законів та підзаконних актів, які регулюють спірні правовідношення, без зазначення які саме норми застосовані судом та з яких мотивів; також, скаржник вважає, що Господарський суд Миколаївської області послався на докази, які в матеріалах справи відсутні.
Відповідач наполягає на тому, що вирішуючи питання про визначення ціни у спірному договорі суд першої інстанції застосовує, встановлену ст. 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж”, ціну без врахування вимог Методики, тобто як фіксовану, а не граничну ціну. Водночас, частинами 4-6 ст. 17 вказаного Закону вказано про обов`язкове застосування Методики при визначенні періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури.
Скаржником наголошується, що суд першої інстанції фактично усунувся від вирішення основного спірного питання – надання правої оцінки розміру щомісячної плати запропонованої позивачем, та порядку її формування. 
Водночас, ПП “Дикий Сад” зазначає, що місцевий господарський суд взагалі не дослідив посилання відповідача на низку нормативно-правових актів, які встановлюють обов`язок позивача вести облік власних витрат, обмежившись при цьому лише спростуванням застосування постанови НКРЕ №1031 від 26.07.2013.
Разом з цим, відповідач вважає, що в оскарженому рішенні суд першої інстанції неправильно навів зміст пункту 5 розділу ІІІ Методики, внаслідок чого допустив його неправильне тлумачення та застосування. Виходячи з перекрученого змісту вищевказаного пункту Методики, суд дійшов хибного висновку про правомірне використання розміру плати на рівні 0,3 % від мінімальної заробітної плати.
Крім того, апелянт зазначає, що при розгляді справи місцевим господарським судом не були з`ясовані обставини відсутності додаткових витрат позивача на утримання елементів інфраструктури об`єкта, пов`язаних з наданим доступом, наявність яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 17 Закону є обов`язковою при визначення періодичної плати за відповідний доступ.
Також, ПП “Дикий Сад” не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не веде окремого обліку витрат, оскільки це спростовується письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи, а саме: витягом з Положення "Про організацію внутрішньогосподарського (управлінського), бухгалтерського та податкового обліку у ПАТ "Миколаївобленерго", затвердженого наказом Позивача №446 від 23.05.2014р.
Більш детально доводи ПП “Дикий Сад” викладені в апеляційній скарзі.
Крім того, апелянт просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 4 204,00 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Дикий Сад" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.05.2021 у справі №915/1253/20, розгляд апеляційної скарги у даній справі призначено на 15.09.2021.
07.07.2021 від Акціонерного товариства "Миколаївобленерго" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами та просить у задоволенні останньої відмовити повністю, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 06.10.2021 року.
У судовому засіданні 06.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 01.06.2019 між АТ “Миколаївобленерго” (власник мереж) та ПП “Дикий сад” (замовник) було укладено договір з доступу до елементів інфраструктури об?єкта електроенергетики, що належить АТ “Миколаївобленерго” №02/51 (далі ? договір), відповідно до п.1.1 якого замовник замовляє та оплачує, а власник мереж надає право доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики для розміщення технічних засобів телекомунікацій відповідно до погодженої власником мереж  проектної документації на доступ, розробленої згідно із технічними умовами з доступу. (Код згідно ДКПП - 35.13. - послуги по використанню опор повітряних ліній електропередавання сумісної підвіски проводів).
У відповідності до п. 2.1 договору ціна договору становить 5  015,18 грн. з ПДВ на місяць користування, згідно розрахунку договірної ціпи (додаток № 2), що є невід?ємною частиною цього договору.
Додатком №2 “Розрахунок договірної ціни” сторони погодили вартість використання опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10 кВ для сумісного підвісу проводів в розмірі 6,52 грн. (без ПДВ) за одну опору. 
Договір з додатками підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками сторін.
Відповідно до п. 7.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін (у разі їх наявності) та діє протягом одного року.
За п 7.2 договору у випадку, якщо за 20 календарних днів до закінчення строку дії договору від будь-якої із сторін не надійде письмової пропозиції про його розірвання, то договір вважається продовженим на той самий строк та на тих самих умовах.
Додатком №1 до договору є “Акт узгодження довжини сумісного підвісу між АТ “Миколаївобленерго” та ПП “Дикий сад”.
У подальшому сторонами укладено до договору додаткову угоду №1 від 02.01.2020 з додатками в новій редакції, якими погоджено збільшення кількості опор, а також збільшення ціни договору. 
Так, відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди №1) ціна договору становить 7  620,58 грн. з ПДВ за місяць користування, згідно розрахунку договірної ціни (Додаток №4), що є невід?ємною частиною цього договору.
Така ж ціна указана в додатку № 4, в якому також указано кількість опор ? 974.
Наказом від 18.12.2018 року №1076 був затверджений Порядок надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить, АТ “Миколаївобленерго”, яким встановлена нова форма договору з доступу до елементів інфраструктури.
На виконання вимог Закону та у відповідності до Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 №622, позивачем було розроблено та затверджено новий розрахунок періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури, який наказом від 27.04.2020 року №309 було введено в дію з 01.05.2020 року.
08.05.2020 АТ “Миколаївобленерго” направлено на адресу ПП “Дикий Сад” лист від 08.05.2020 № 01/24-3670, в якому позивач, з посиланням на п. 7.2 договору від 01.06.2019 №02/51, повідомив відповідача про розірвання договору з 01.06.2020. Підставою зазначено зміну розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики з 01.05.2020 відповідно до вимог законодавства (а.с. 61).
Одночасно позивачем направлено ПП “Дикий Сад” новий проект договору з доступу до елементів інфраструктури об?єктів електроенергетики, що належать АТ “Миколаївобленерго”, та викладено в листі прохання підписати указаний проект та повернути на адресу позивача у строки, передбачені ст. 188 Господарського кодексу України, але не пізніше 01.06.2020.
Відповідач у листі від 29.05.2020 №290501 зазначив, що ПП “Дикий Сад” не надає згоду на розірвання договору від 01.06.2019 №02/51, проте, не заперечує проти викладення умов цього договору в новій редакції за умови відповідності цих умов вимогам чинного законодавства. Крім того, відповідач просив АТ “Миколаївобленерго” надати документально підтверджений розрахунок періодичної плати, виконаний на підставі Методики.
Листом від 18.06.2020 №01/24-4573 АТ “Миколаївобленерг” було проінформовано ПП “Дикий Сад” щодо правових та економічних підстав розрахунку періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури (а.с.48).
Листом від 27.07.2020 № 01/24-5747 позивач повідомив ПП “Дикий Сад” про те, що відповідно до затвердженого положення про “Про облікову політику у AT “Миколаївобленерго” окремий облік витрат на елементи інфраструктури електроенергетики не ведеться.
25.08.2020 позивачем направлено на відповідачу лист №01/24-6509 з проектом додаткової угоди від 01.09.2020 №2 до договору з додатками для розгляду запропонованих позивачем наступних змін у договорі (а.с. 29, 39-43):
1) пункт 2.1. Договору викласти у новій редакції: “Ціна Договору складає 11502,94 гри. (одинадцять тисяч п?ятсот дві грн. 94 коп.), окрім цього 20% ПДВ у сумі 2300,59 грн. (дві тисячі триста грн. 59 коп.), всього з ПДВ 13 803,53 грн. (тринадцять тисяч вісімсот три грн. 53 коп.) на місяць користування, згідно розрахунку розміру щомісячної плати за доступ до елементі в інфраструктури об??єктів AT “Миколаївобленерго” (Додаток № 2), що є невід?ємною частиною цього Договору”;
2) викласти Додаток №1 “Перелік елементів інфраструктури об?єктів AT “Миколаївобленерго” наданих для доступу” в редакції цієї додаткової угоди;
3) додаток №3 “Акт узгодження довжини сумісного підвісу” та Додаток № 4 “Розрахунок договірної ціни” до договору вважати таким, що втратив чинність з моменту підписання сторонами цієї угоди.
Додатками до додаткової угоди №2 є додаток №1 “Перелік елементів інфраструктури об?єктів AT “Миколаївобленерго” наданих для доступу” та додаток №2 “Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об?єктів AT “Миколаївобленерго”, згідно якого: розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ) складає 14,17 грн.; розмір щомісячної плати по договору (за всі опори в кількості 974 шт.) ? 13803, 53 грн. з ПДВ.
18.09.2020 за вих. №1809-01 ПП “Дикий Сад” направило на адресу АТ “Миколаївобленерго” примірник із підписаною додатковою угодою №2 від 01.09.2020 року та підписаними додатками  із протоколом розбіжностей від 18.09.2020.
Відповідно до протоколу розбіжностей від 18.09.2020, відповідач не погодився лише з розміром плати та виклав спірні пункти договору у наступній редакції:
1) пункт 2.1 договору викласти наступним чином: “Ціна договору складає 7753,04 грн. (Сім тисяч сімсот п?ятдесят три грн. 04 коп.), окрім цього 20 % ПДВ у сумі 1550,61 грн. (Одна тисяча п?ятсот п?ятдесят грн. 61 коп.), всього з ПДВ 9303,65 грн. (Дев?ять тисяч триста три грн. 65 коп.) на місяць користування, згідно розрахунку розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об?єктів AТ “Миколаївобленерго” (Додаток №2), що є невід?ємною частиною цього Договору”;
2) у додатку №2 до договору в графі 3 “Розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ):” вказати “9,552”;
3) у додатку №2 до договору вказати: “Сторони дійшли згоди, що розрахунок щомісячної плати за доступ по Договору становить 7753,04 грн. (сім тисяч сімсот п?ятдесят три гр. 04 коп.), окрім цього 20 % ПДВ у сумі 1550,61 грн. (Одна тисяча п?ятсот п?ятдесят грн. 61 коп.), всього з ПДВ 9303,65 грн. (Дев?ять тисяч триста три грн. 65 коп.) на місяць”;
4)  у додатку №2 до договору в графі “Ціна без ПДВ, грн.” вказати “7,96”;
5) у додатку №2 до договору в графі “Сума, грн. (за місяць) вказати “7753,04”;
6)  у додатку №2 до договору в графі “Сума” вказати “7753,04”;
7)  у додатку №2 до договору в графі “ПДВ” вказати “1550,61”;
8)  у додатку №2 до договору в графі “Разом з ПДВ” вказати “9303,65”.
01.10.2020 листом за №01/24-7516 АТ “Миколаївобленерго” повідомило ПП “Дикий Сад”, що запропоновані умови договору, зазначені у протоколу розбіжностей від 18.09.2020, не відповідають вимогам діючого законодавства України та не можуть бути прийняті товариством.
Посилаючись на положення п.7.2 ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” та Закону України “Про Державний бюджет України на 2020 рік” позивач у листі зазначив, що граничний розмір плати за одну опору лінії електропередач на місяць для замовника у 2020 році має становити 14,17 грн. з ПДВ, виходячи із розрахунку: 4723 грн. х 0,3%=14,17 грн. з 20% ПДВ, а без ПДВ – 11,81 грн.
Згідно додатку 2 до договору від 01.06.2020 №02/51 “Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” вартість доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” складає 11,81 без ПДВ, що відповідає вимогам діючого законодавства. Розрахунок договірної ціни договору від 01.06.2020 №02/518 складає: 974 (опор повітряних ліній електропередачі) * 11,81 (ціна за використання однієї опори без ПДВ) = 11  502,94 грн., окрім цього ПДВ 2  300,59 грн., разом з ПДВ – 13  803,53 грн.
Даним листом АТ “Миколаївобленерго” направило ПП “Дикий Сад” для розгляду та підписання протокол узгодження розбіжностей між АТ “Миколаївобленерго” та ПП “Дикий Сад” від 01.10.2010 до Протоколу розбіжностей від 18.09.2020 до Договору №02/51 від 01.06.2020 з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” з проханням надати підписаний протокол або повідомити про незгоду з запропонованим протоколом до 08.10.2020.
Як вбачається зі змісту протоколу узгодження розбіжностей від 01.10.2020, позивачем фактично наполягає на погодженні первісно запропонованих умов додаткової угоди та додатків до неї.
Однак, станом на 09.10.2020 позивач не отримав у відповідь підписаний протокол узгодження розбіжностей або незгоду з запропонованим протоколом, у зв`язку з чим звернувся до господарського суду із відповідним позовом.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною 1 ст. 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 181 Господарського кодекс України, зокрема, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. 
Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч. 2 ст. 181 Господарського кодексу України).
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (ч. 3 ст. 181 Господарського кодексу України). 
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Частинами 5 та 6 ст. 181 Господарського кодексу України встановлено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі, зокрема, протоколом узгодження розбіжностей.
Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Закон України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлює повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначає права та обов`язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 14 Закону власник інфраструктури об`єкта доступу має право визначати плату за доступ, що розраховується згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом.
Договір з доступу має містити такі істотні умови як розмір плати за доступ, визначений згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу (п. 4 ч. 6 ст. 16 вказаного Закону). 
Особливості визначення плати за доступ до об`єктів інфраструктури визначається ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж”. 
Так, частиною 1 ст. 17 вказаного Закону передбачено, що плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу може складатися з одноразової та/або періодичної плати.
Аналогічна норма закріплена у п.п. 46, 47 Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики, затверджених постановою КМУ від 18.07.2018 №853.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону (ч. 4 ст. 17 наведеного Закону).
На виконання вимог ст.ст.9 та 17 Закону наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості №622 від 10.12.2018 затверджено Методику визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики.
Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу поширюються на об`єкти доступу всіх форм власності.
Розділом ІІІ Методики врегульовано порядок формування періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.
Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Методики формування періодичної плати замовника за доступ до інфраструктури об`єкта електроенергетики включає визначення вартості доступу замовника до однієї одиниці (одного елемента) цієї інфраструктури, до якої (якого) застосовується коефіцієнт ускладнення робіт з експлуатації однієї одиниці (одного елемента) електроенергетичної інфраструктури у зв`язку із забезпеченням доступу до неї.
Згідно з п.п. 2-4 розділу ІІІ Методики визначення вартості доступу до однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури здійснюється для ПЛ або ПЛІ кожного класу напруги.
Визначена вартість доступу до однієї одиниці (опори) застосовується при визначенні плати за доступ до конструктивних елементів ТП, РП у разі їх використання для зовнішнього розміщення технічних засобів телекомунікацій.
Вартість експлуатації однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури електроенергетики визначається на підставі нормованих обсягів робіт та витрат на ці роботи.
Вартість експлуатації однієї опори ПЛ, ПЛІ визначається на підставі нормованих обсягів робіт на 1 км лінії та витрат на ці роботи як частка загальних витрат на 1 км відносно нормованої (розрахункової) кількості опор.
Приписами п. 5 розділу ІІІ Методики встановлено, що у разі, якщо власник (володілець) інфраструктури об`єкта електроенергетики відповідно до вимог чинного законодавства України не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, періодична плата визначається відповідно до розміру, встановленого частиною сьомою статті 17 Закону.
Пунктами 6-7 розділу ІІІ Методики періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики на утримання елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, пов`язаних з наданим доступом.
Послуга транзиту кабельних ліній в інфраструктурі об`єкта електроенергетики не надається у зв`язку з тим, що в інфраструктурі об`єкта електроенергетики не розташовано будинкові розподільні мережі.
Розділом IV Методики врегульовано порядок визначення прямих витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики, пов`язаних з утриманням елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, якими користується замовник.
Розділом V Методики врегульовано підстави для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики.
Так, відповідно до п. 1, 2 розділу V Методики підставою для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики є зміна розміру мінімальної заробітної плати, зміна ставок податків і зборів, ставок орендної плати, зміна цін і тарифів на комунальні послуги, енергоносії, матеріальні ресурси.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури, перелік яких визначений договором, не може змінюватися протягом одного року з дня укладення договору з доступу.
Таким чином, аналізуючи вищенаведені положення ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж”, п. 46, 47 Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики, Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, слід дійти висновку, що періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів, пов`язаних з наданим доступом.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону.
Однак, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності додаткових витрат позивача на експлуатацію 1 км ПЛ 0,4кВ, наявність яких відповідно до вимог ст. 17 Закону є обов`язковою для визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики. 
При цьому запропонувавши відповідачу плату за доступ до об`єкта інфраструктури на рівні 11,81 грн. без ПДВ (14,17 грн. з ПДВ) за одну опору на місяць відповідно до положень ч. 7 ст. 17 Закону, АТ “Миколаївобленерго” посилалось на те, що не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики. Однак колегія суддів не вбачає підстав для розрахунку ціни договору на підставі зазначеної норми, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що чинним законодавством передбачена відсутність обов`язку позивача вести облік відповідних витрат.
Крім того, Наказ АТ “Миколаївобленерго” від 27.04.2020 №309 “Про визначення розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики АТ “Миколаївобленерго” є внутрішнім документом позивача та не носить загальнообов`язкового характеру, а тому не може бути підставою для зобов`язання відповідача вносити плату у визначеному позивачем розмірі.
Таким чином, наданий позивачем розрахунок плати не відповідає вищевикладеним нормам законодавства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а тому, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для викладення п. 2.1 та додатку №2 до договору з доступу до лементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” від 01.06.2020 №02/51 у редакції позивача та задоволення відповідних вимог останнього, що безпідставно не було враховано судом першої інстанції.
Згідно до п.2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Пунктом 4 ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПП “Дикий Сад” підлягає задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню, з прийняттям нового, про відмову у задоволенні позову. 
Щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 4 204 грн., то колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 16 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи, до яких належать в тому числі витрати на професійну правничу допомогу (ч. 1 та п. 1 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”).
Статтею 1 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” визначено, що договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Частина 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).
Отже, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.11.2018р. у справі №910/8682/18).
В матеріалах справи наявний Договір про надання правової (правничої) допомоги від 02.11.2020 (а.с. 64) у справі №915/1253/20 з врегулювання спірних правовідносин, що склалися між ПП “Дикий Сад” та АТ “Миколаївобленерго”.
Згідно п 5 договору вартість послуг адвоката, що надаються, погоджена сторонами у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб за одну годину роботи, що станом на дату кладення договору становить 1051грн.
Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі, відповідач просив стягнути з позивача на свою користь витрати на професійну правничу допомогу адвоката понесені в апеляційній інстанції у розмірі 4 204,00грн.
На підтвердження понесення судових витрат ПП “Дикий Сад” надано Акт №АП-0012 приймання передачі наданих послуг на суму 4 204,00грн., зокрема підготовка та подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.05.2021 у справі №915/1253/20 – 4 год.
Також, відповідачем було надано платіжне доручення №21578 від 03.06.2021 на суму 4 204,00 грн. на підтвердження перерахування грошових коштів на адвокатські послуги згідно акту АП-0012, які і просив покласти на позивача.
Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Водночас, для включення всієї суми гонорару та фактичних витрат у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний, виправданий, що передбачено у ст. 126 Господарського процесуального кодексу України та у ст. 30 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”.
Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Положеннями статті 128 Господарського процесуального кодексу України іншій стороні надано право заперечувати проти заявленого розміру витрат на професійну правничу допомогу та на сторону, яка заявляє про неспівмірність вказаних витрат, покладається обов`язок доведення неспівмірності витрат на оплату послуг адвоката.
Таке заперечення від відповідача не надійшло, а відсутність клопотання сторони про зменшення витрат на професійну правову допомогу виключає можливість суду самостійно зменшувати розмір витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Така правова позиція викладена також в Постанові Верховного Суду від 14.05.2019 року у справі №904/65/18.
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального Кодексу, зокрема, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача. 
Таким чином, враховуючи фактичне понесення позивачем витрат у розмірі 4 204,00 грн., пов`язаних із розглядом даної справи, які узгодженні між ПП “Дикий Сад” та адвокатом Ремешевським Є.А. в акті приймання-передачі наданих послуг №АП-0012, що підтверджено платіжним дорученням №21578 від 03.06.2021, відсутність заперечення з боку позивача щодо заявленого розміру адвокатських витрат, судова колегія вважає, що стягненню з позивача на користь відповідача підлягають витрати на професійну правничу допомогу адвоката понесені під час апеляційного перегляду справи у розмірі 4 204,00 грн.
Крім того, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати з розгляду справи підлягають покладанню на позивача.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Дикий Сад” задовольнити.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.05.2021 у справі №915/1253/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства “Миколаївобленерго” на користь Приватного підприємства “Дикий Сад” 3 153,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та витрати на професійну правничу допомогу адвоката понесені під час апеляційного перегляду справи у розмірі 4 204,00 грн.
На виконання даної постанови доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням повних реквізитів сторін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складено 11.10.2021р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

Суддя                                                                                          Принцевська Н.М.

          Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 06.10.2021р. у справі №915/1253/20 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).