П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3494/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Фелонюк Д.Л.   
Суддя-доповідач -  Курко О. П.   
14 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Боровицького О. А. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року позов задоволено, а саме: 
- визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №68014300007071 від 09.03.2021 про відмову у наданні ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну;
- зобов`язано управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію в Україну з урахуванням висновків суду;
- стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначив, що позивач 02.03.2021 звернувся до сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Хмельницькій області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням. 
Зазначає, що після проведення визначених імміграційних законодавством перевірок, було встановлено, що громадянин Російської Федерації - ОСОБА_1 , в`їхав на територію України 14.01.2020 та на день контролю (02.03.2021) перебував на території України нелегально. Посилання позивача на те, що після трьох місячного перебування на території України не зміг виїхати через впровадження карантину вважає таким, що не відповідає дійсності.   
Відповідач звертає увагу на те, що ОСОБА_1 , відповідно до Порядку №150, із заявою про продовження строку перебування на території України до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання не звертався. Зазначає, що у позивача відсутні законні підстави перебування на території України.
Звертає увагу, що під час карантинних обмежень іноземці та особи без громадянства не притягуються до адміністративної відповідальності, проте строк перебування на території України іноземців та осіб без громадянства не продовжується.
Вважає, що рішення від 09.03.2021 №68014300007071 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 1 статті 10 Закону України «Про імміграцію» прийняте на підставі та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полонне, Полонського району, Хмельницької області, є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом номер НОМЕР_1 , який виданий 02.09.2015 ФМС 77320.
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 народився в м.Полонне, Полонського району, Хмельницької області. 
02.03.2021 позивач звернувся до сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Хмельницькій області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 3 частини 3  статті 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням. 
Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області були складені та направлені необхідні запити уповноваженим органам та структурам з метою перевірки інформації стосовно наявності чи відсутності підстав для отримання заявником дозволу на імміграцію.
Провівши перевірку законності перебування в Україні позивача з використанням інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон України (система “Аркан”), встановлено, що ОСОБА_1 в`їхав на територію України 14.01.2020 та станом на день проведення перевірки (02.03.2021) перебував на території України понад встановлений строк, чим порушив чинне законодавство.
На підставі вказаного, заступником начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України в Хмельницькій області складений висновок за результатами розгляду заяви громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію в Україну, який 09.03.2021 затверджений начальником Управління ДМС України в Хмельницькій області.
Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №68014300007071 від 09.03.2021 ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пунктів 6 частини 1 статті 10 Закону України "Про імміграцію".
Позивач, вважаючи це рішення протиправним, звернувся з позовом до суду.
Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Конституція України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (стаття 26). Така ж норма передбачена частиною 1 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Статтею 3 Закону України "Про імміграцію" визначено, що правовий статус іммігранта в Україні визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законами України та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами. 
Іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання (частина 1 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").
Відповідно до  статті 1 Закону України "Про імміграцію"  імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.
Згідно частини 1 статті 9 Закону України “Про імміграцію” заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:
1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання;
2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначає Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі - Порядок №1983).
Відповідно до пункту 10 Порядку №1983 заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:
до територіальних підрозділів за місцем проживання - особами, які тимчасово перебувають в Україні на законних підставах;
до закордонних дипломатичних установ України за місцем постійного проживання - особами, які постійно проживають за межами України.
Пунктом 12 Порядку №1983 визначено, що територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:
формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, інформацію, зазначену ними у заяві про надання дозволу на імміграцію, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;
проводять перевірку законності перебування в Україні іммігранта з використанням інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон України (система “Аркан”), або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби;
проводять перевірку даних іммігранта за банками даних Інтерполу з метою отримання інформації, яка є підставою для відмови у наданні дозволу на імміграцію відповідно до вимог  пункту 2  частини першої статті 10 Закону України “Про імміграцію”;
надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;
здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.
Згідно пункту 14 Порядку №1983 територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10  Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ та Держприкордонслужби.
МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який надіслав запит.
Тобто, прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію належить до компетенції ДМС, яка на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманих від нього документів та інформації інших уповноважених структур, приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.
Одночасно, підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію, перелік яких є вичерпним, чітко визначені статтею 10 Закону України "Про імміграцію", відповідно до якої дозвіл на імміграцію не надається:
1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;
2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;
3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;
4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;
5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Тобто, зі змісту вказаного переліку вбачається, що підстави для відмови пов`язані в першу чергу саме з винними діями іммігранта.
Судом встановлено, що 02.03.2021 позивач звернувся до сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Хмельницькій області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 3 частини 3  статті 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням. 
Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області провівши перевірку законності перебування в Україні позивача з використанням інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон України (система “Аркан”), встановлено, що ОСОБА_1 в`їхав на територію України 14.01.2020 та станом на час проведення перевірки (02.03.2021) перебуває на території України понад встановлений строк.
Як вбачається зі змісту спірного рішення, як на підставу для відмови у наданні дозволу на імміграцію позивачу відповідач послався на пункт 6 частину 1 статті 10 Закону України "Про імміграцію", тобто виходячи з "інших випадків, передбачених законами України".
При цьому, у самому рішенні не зазначається який "інший випадок, передбачений законами України" став підставою для висновку про необхідність відмови у задоволенні заяви позивача, як і відсутнє посилання на будь-яку норму іншого закону, яка передбачає "інший випадок" та суть порушення, яке стало причиною відмови.
Водночас, суд встановив, що у самому рішенні про відмову у наданні дозволу на імміграцію не зазначено щодо неподання заявником будь-якого з документів, які є необхідними для вирішення питання, або їх невідповідність будь-яким вимогам, встановленим законом. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що позивачем надавалися відповідачу свідомо неправдиві відомості, підроблені документи чи документи, що втратили чинність; відповідачем не надано суду вироку суду, яким позивача засуджено до позбавлення волі, та будь-яких доказів того, що дії позивача становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; відповідачем також не надано суду жодного доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
При цьому, відповідачем до суду не надано та матеріали справи не містять доказів щодо наявності відносно позивача порушених досудових розслідувань або кримінальних справ, відомостей про притягнення його до адміністративної відповідальності тощо.
Суд встановив, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Полонному, Полонського району, Хмельницької області. 
24.06.2008 батько позивача, ОСОБА_2 , згідно Договору дарування житлового будинку та земельної ділянки від 24.06.2008 (нотаріально посвідченого 24.06.2008) подарував йому житловий будинок з господарськими спорудами номер АДРЕСА_1 та земельну ділянку, загальною площею 1000 кв.м. надана для обслуговування жилого будинку.
Згідно записів домової книги для реєстрації громадян, що проживають в будинку АДРЕСА_1 значиться ОСОБА_1 1965 року народження.
За змістом довідки Полонської міської об`єднаної територіальної громади, гр. ОСОБА_3 перебуває у громадянському шлюбі, спільно проживає та веде спільно господарство з гр. ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 .
Більше того, наявність у позивача права на набуття громадянства України за територіальним походженням, ніким також не оспорюється, відтак позивач має право порушувати питання про набуття статусу іммігранта перед уповноваженим державним органом.
Інших доказів в обґрунтування  правомірності прийняття оскаржуваного рішення відповідачем до матеріалів справи не надано, а судом в ході розгляду справи - не виявлено.
Також при прийнятті рішення №68014300007071 від 09.03.2021 позивач не запрошувався органом, яким прийнято рішення, та пояснення від нього не отримувались.
Суд вважає, що особа, якої стосується рішення про надання дозволу на імміграцію, повинна мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає їй змогу брати участь у провадженні під час розгляду її справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.
Докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме за допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.
Суд зауважує, що докази це будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність оспорюваних обставин. Тобто доказом є не факт, не обставина, а фактичні дані.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.
Судова колегія вважає, що відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів, які б містили обґрунтування підстав відмови, надані не були, відтак відсутні будь які докази вчинення позивачем діянь, які підпадають під зміст статті 10 Закону України "Про імміграцію", у тому числі стосовно наявності "інших випадків, передбачених законами України".
Згідно з частиною другою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У контексті практики Європейського суду з прав людини, за статтею 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції. Право на сім`ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того, ким воно ініційоване - органами державної влади, фізичними чи юридичними особами. При розв`язанні спірних правовідносин ураховано правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 18 лютого 1991 року у справі  “Moustaquim v. Belgium”. ЄСПЛ підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (про депортацію) являли собою втручання у права, захищені ст. 8 Конвенції, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність. Крім того, рішення повинні бути співмірні цілям, яких прагнуть досягти за допомогою закону.
Отже, оскаржене рішення не відповідає критеріям законності, адже не містить жодної оцінки владним суб`єктом співрозмірності балансу між приватним інтересом іноземця на продовження перебування в Україні та публічним інтересом держави, у контексті змісту ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відтак, суд першої інстанції правомірно зазначив, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №68014300007071 від 09.03.2021 про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну  є протиправним, а тому - підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги в частині зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну, суд зазначає таке.
Згідно з частиною першої  статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За приписами пункту 4 частини 2  статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Так, враховуючи, що судом визнано протиправним та скасовано рішення відповідача про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну, а також з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, позовна вимога про зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо надання дозволу на імміграцію в Україну, відповідно до норм  Закону України "Про імміграцію", підлягає задоволенню як похідна від першої.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.      
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає.

          
Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Боровицький О. А.