ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14867/20                            Головуючий у 1-й інстанції:  Пащенко К.С. 
                                                                                  Суддя-доповідач:  Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 жовтня 2021 року
                                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                              Василенка Я.М.,
суддів                                        Ганечко О.М., Кузьменка В.В., 
за участю секретаря                    Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз Збут» та товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз Збут», товариства з обмеженою відповідальністю «Одесагаз-Постачання» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Україна» про визнання протиправною та скасування постанови, - 
                                   В С Т А Н О В И В:
ТОВ «Київоблгаз Збут», ТОВ «Закарпатгаз Збут», ТОВ «Одесагаз-Постачання»  звернулись до суду першої інстанції з позовом, в якому просили: 
- визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.06.2020 № 1080 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем» з моменту її прийняття.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ТОВ «Закарпатгаз Збут» та ТОВ «Київоблгаз Збут» звернулись із апеляційними скаргами, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 10.06.2020 на черговому засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1080 «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем».
Вказана постанова прийнята з метою удосконалення положень нормативно-правових актів у частині спрощення умов укладення договору постачання природного газу між побутовим споживачем і новим постачальником та, як наслідок, вдосконалення процедури зміни постачальника природного газу.
Позивачі, вважаючи вказану вище постанову відповідача протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернулися до суду першої інстанції з даним позовом.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що не може бути скасовано правильне по суті рішення та відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, рішення може бути скасоване лише для виправлення істотної помилки. Таким чином, враховуючи приписи наведених нормативно-правових актів та обставини цієї справи, суд першої інстанції дійшов до висновку, що прийняття оскаржуваної постанови відбулося у відповідності до приписів ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак відсутні підстави для скасування такої.
Апелянти у своїх скаргах зазначають, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено застосування норм матеріального та процесуального права та надання правової оцінки обставин у справі.
Колегія суддів вважає доводи апелянтів обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540- VIII (далі - Закон № 1540-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 1 вищевказаного Закону, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Положеннями статті 2 Закону № 1540-VIII визначено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.
Згідно частини 2 статті 2 Закону № 1540-VIII, державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", «Про ринок електричної енергії", «Про ринок природного газу", «Про трубопровідний транспорт", «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", «Про теплопостачання", «Про питну воду та питне водопостачання", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За приписами ч.ч. 1-2 ст. 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
У відповідності до ч. 3 ст. 3 Закону № 1540-VIII, основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Положеннями частини 1 статті 17 Закону № 1540-VIII передбачено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; порядки (методики) приєднання до електричних, теплових, газових мереж, розрахунку плати за приєднання та фінансування послуг з приєднання; порядок розслідування порушень законодавства щодо функціонування ринків електричної енергії та природного газу; правила користування (постачання) товарами та послугами на роздрібних ринках.
Приписами ч. 4 ст. 14 Закону № 1540-VIII закріплено, що Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції;
В силу вимог частини 5 статті 14 Закону № 1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.
Частиною 7 статті 14 Закону № 1540-VIII передбачено, що рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п`яти робочих днів з дня їх прийняття.
Інші рішення Регулятора набирають чинності з дня їх прийняття, якщо рішенням не встановлено більш пізній строк набрання чинності, та доводяться до відома осіб, на яких поширюється їх дія, у порядку, встановленому Регулятором.
Статтею 15 Закону № 1540-VIII визначено порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 15 Закону № 1540-VIII, підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.
Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.
Згідно з частиною 4 статті 14 Закону № 1540-VIII зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.
Пунктом 5 частини 1 статті 17 Закону № 1540-VIII передбачено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор контролює виконання операторами систем передачі та розподілу, операторами газотранспортної та газорозподільних систем, іншими суб`єктами ринків електричної енергії і природного газу, а у відповідних випадках - власниками систем їхніх зобов`язань відповідно до закону.
Як вбачається з матеріалів справи, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 10 червня 2020 року № 1080 «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», відповідно до якої:
1. Затверджено Зміни до Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823, що додаються.
2. Затверджено Зміни до Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2496, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1382/27827, що додаються.
3. Затверджено Зміни до Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2500, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1386/27831, що додаються.
4. Внесено до Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, такі зміни:
1) підпункт 2 пункту 1 глави 7 розділу VI викласти в такій редакції:
« 2) отримання від Оператора ГТС повідомлення про припинення розподілу природного газу споживачу у випадках:
відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника у відповідному розрахунковому періоді;
відсутності підтвердженої номінації у діючого постачальника на обсяги транспортування природного газу для потреб споживача;»;
2) абзац четвертий пункту 4 глави 4 розділу IX викласти в такій редакції:
«На підставі групи споживання побутового споживача та його річного споживання природного газу за останні 12 календарних місяців по об`єкту побутового споживача визначаються планові місячні об`єми споживання природного газу виходячи з місячної частки від планового річного об`єму споживання природного газу, визначеної в додатку 1 до цього Кодексу. У разі якщо по об`єкту споживача (та за новими об`єктами споживачів (замовників)) період фактичного споживання газу менше 12 місяців, планові місячні об`єми споживання природного газу визначаються виходячи з даних річного обсягу споживання природного газу, визначеного на 1 особу чи 1 м.кв. для відповідної групи споживання.».
5. Оператору газотранспортної системи здійснити необхідні заходи для забезпечення роботи інформаційної платформи з урахуванням змін, затверджених цією постановою.
6. Визнано, що постанова набирає чинності з 01 липня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, крім пункту 5 цієї постанови, який набирає чинності з дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Вищевказаною Постановою № 1080 затверджено зміни до Кодексу газотранспортної системи, Правил постачання природного газу, Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам та Кодексу газорозподільних систем.
Зокрема, Постановою № 1080 внесено зміни до п. 4 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, який виглядає наступним чином:
«Постачальник, який має намір постачати природний газ новому споживачу, має право не пізніше кінцевого терміну подання номінації на газову добу (D) газового місяця (М), визначеного цим Кодексом, зареєструвати за собою такого споживача в інформаційній платформі, вказавши період постачання природного газу такому споживачу (за умови відсутності споживача в Реєстрі іншого постачальника на період запланованого постачання).
Якщо при реєстрації споживача за постачальником інформаційна платформа виявляє цього споживача в Реєстрі іншого постачальника, зміна постачальника здійснюється з урахуванням цієї глави Кодексу та Правил постачання природного газу».
Пункт 4 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, в редакції до прийняття оскаржуваної постанови виглядав наступним чином:
«Якщо при реєстрації споживача за постачальником інформаційна платформа виявляє, що в ініційований ним період постачання природного газу споживач вже включений до Реєстру іншого постачальника на цей період, інформаційна платформа відхиляє реєстрацію споживача за постачальником, що ініціював реєстрацію споживача за собою, та надсилає такому постачальнику інформаційне повідомлення з кодом причини відмови. Одночасно інформаційна платформа інформує діючого постачальника про те, що на заброньований ним період постачання природного газу претендує інший постачальник (із зазначенням назви такого постачальника). У такому разі діючий постачальник зобов`язаний не пізніше 10 години ранку вісімнадцятої доби з дня інформаційного запиту вчинити одну із нижченаведених дій: 
- підтвердити на інформаційній платформі згоду на перехід споживача до нового постачальника з газової доби, яка визначалась в інформаційному запиті (але не пізніше ніж за дві доби до зазначеної газової доби); 
- підтвердити на інформаційній платформі згоду на перехід споживача до нового постачальника, визначивши дату переходу, яка має бути не пізніше ніж на дев`ятнадцяту добу з дня інформаційного запиту; 
- не погодити на інформаційній платформі перехід споживача до нового постачальника через наявність у споживача боргових зобов`язань за поставлений природний газ та/або ініціювати через інформаційну платформу заходи з припинення (обмеження) газопостачання такому споживачу (якщо до споживача ще не були застосовані заходи з припинення газопостачання); 
- не погодити та надати оператору газотранспортної системи оригінал листа споживача про його незгоду на перехід до нового постачальника (через відсутність договірних відносин із новим постачальником, невідповідність заброньованого періоду постачання природного газу тощо)».
Звертаючись до суду першої інстанції з позовними заявами, ТОВ «Київоблгаз Збут», ТОВ «Закарпатгаз Збут» та ТОВ «Одесагаз-Постачання» не погоджуються із Постановою № 1080, у зв`язку із запровадженням нової процедури зміни постачальника побутовими споживачами без проведення остаточного розрахунку з діючим постачальником, оскільки це протирічить ст. 14 Закону України «Про ринок природного газу».
На переконання позивачів, така редакція Постанови № 1080 порушує права діючих постачальників природного газу при ініціюванні процедури зміни постачальника побутовим споживачем при наявній заборгованості за спожитий природний газ.
Позивачі окреслюють, що змінами вилучено поняття «відсутність простроченої заборгованості побутового споживача перед діючим постачальником за поставлений природний газ (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки розрахунків» (абзац п`ятий пункту 1 розділу III виключено на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1080 від 10.06.2020), що суперечить вимогам ст. 14 Закону України "Про ринок природного газу" (редакція від 29.12.2019), якою передбачені особливості реалізації права на зміну постачальника, щодо розрахунків з діючим постачальником, зокрема:
«Усім споживачам гарантується право вибору постачальника. Забороняється стягувати плату або вимагати будь-яку іншу фінансову компенсацію у зв`язку із зміною постачальника (крім випадків, коли така плата або компенсація прямо передбачена договором постачання із споживачем, що не належить до категорії побутових споживачів). Діючий постачальник не має права встановлювати умови для припинення договору постачання, які обмежують право споживача на зміну постачальника.
За умови виконання споживачем своїх зобов`язань за договором постачання:
1) зміна постачальника за ініціативою споживача має бути завершена в термін не більше трьох тижнів з дня повідомлення таким споживачем про намір змінити постачальника, за умови дотримання правил зміни постачальника, у тому числі обов`язку щодо здійснення повного остаточного розрахунку з попереднім постачальником;
2) до припинення договору постачання діючий постачальник зобов`язаний забезпечувати постачання природного газу споживачу на умовах чинного договору.
З даного приводу, колегія суддів зазначає наступне.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).
Пунктом 4 глави І розділу І Кодексу ГРС визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу; побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.
З вищевказаного вбачається, що Кодекс газорозподільних систем поділяє всіх споживачів на побутових (фізичні особи, що здійснюють придбання природного газу з метою використання для власних побутових потреб) та непобутових споживачів.
Договір постачання природного газу побутовим споживачам укладається з урахуванням статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України шляхом заявочного приєднання побутового споживача до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам за згодою постачальника відповідно до умов Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2500, що розміщений на офіційному веб-сайті Регулятора та постачальника і не потребує двостороннього підписання письмової форми договору.
Право побутових споживачів на зміну постачальника природного газу врегульовано відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII.
Стаття 14 Закону України «Про ринок природного газу» передбачає загальні для всіх споживачів особливості реалізації права на зміну постачальника - усім споживачам гарантується право вибору постачальника. Забороняється стягувати плату або вимагати будь-яку іншу фінансову компенсацію у зв`язку із зміною постачальника (крім випадків, коли така плата або компенсація прямо передбачена договором постачання із споживачем, що не належить до категорії побутових споживачів). Діючий постачальник не має права встановлювати умови для припинення договору постачання, які обмежують право споживача на зміну постачальника. При цьому, встановлено, що за умови виконання споживачем своїх зобов`язань за договором постачання:
1) зміна постачальника за ініціативою споживача має бути завершена в термін не більше трьох тижнів з дня повідомлення таким споживачем про намір змінити постачальника, за умови дотримання правил зміни постачальника, у тому числі обов`язку щодо здійснення повного остаточного розрахунку з попереднім постачальником;
2) до припинення договору постачання діючий постачальник зобов`язаний забезпечувати постачання природного газу споживачу на умовах чинного договору.
Відповідно до п. 11 розділу 5 Правил постачання природного газу, в редакції Постанови № 1080, споживач зобов`язаний здійснити повний остаточний розрахунок з попереднім постачальником. Попередній постачальник не пізніше ніж через шість тижнів після виключення побутового споживача з Реєстру його споживачів в інформаційній платформі зобов`язаний виставити такому споживачеві остаточний рахунок з урахуванням усієї непогашеної суми заборгованості, у тому числі за графіком погашення заборгованості (за його наявності) за договором постачання природного газу. Побутовий споживач зобов`язаний здійснити оплату такого рахунку не пізніше десяти робочих днів з дня виставлення такого рахунку.
Якщо до початку процедури зміни постачальника на об`єкт побутового споживача було припинено (обмежено) постачання природного газу у зв`язку із наявною заборгованістю, постачання природного газу новим постачальником може здійснюватися після оплати всієї заборгованості перед постачальником, за ініціативою якого було припинено (обмежено) постачання природного газу.
Таким чином, прийняттям Постанови № 1080 не дотримано в повній мірі всіх необхідних умов щодо дотримання споживачем своїх обов`язків в частині здійснення повного остаточного розрахунку з попереднім постачальником.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Статтею 5 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор у своїй діяльності керується Конституцією України, цим Законом та іншими законодавчими актами України.
Відповідно прийняті НКРЕКП рішення мають відповідати Конституції України, Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та іншими законодавчими актами України.
Щодо процедури прийняття оскаржуваної постанови, то колегія суддів зазначає наступне.
За сукупністю ознак, що наведені в статті 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Постанова НКРЕКП від 12.06.2020 № 1080 підпадає під визначення поняття регуляторного акту.
Стаття 4 Закону України № 1540-VIII визначає принципи діяльності Регулятора, які є: доцільність, адекватність, ефективність, збалансованість, передбачуваність, прозорість та врахування громадської думки.
Відповідно до п. 1.2. Порядку № 866 НКРЕКП проводить відкриті обговорення проектів рішень з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційних складових/планів розвитку/змін до них, розгляд зауважень та пропозицій до проектів рішень, що мають ознаки регуляторних актів, та проектів рішень з інших питань, у прозорий та недискримінаційний спосіб з метою досягнення балансу інтересів споживачів, ліцензіатів і держави, забезпечення безперешкодного доступу споживачів, замовників, ліцензіатів, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інших заінтересованих осіб до інформації та їх обізнаності на засадах гласності, відкритості, добровільності та свободи висловлювань.
За позицією позивачів прийняттям Постанови № 1080 відповідач порушив основні принципи діяльності Регулятора, як:
- ефективність - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб`єктів господарювання, громадян та держави є неможливим в умовах нарощування заборгованості за поставлений природний газ, в яких побутовий споживач може накопичувати заборгованість і кожного разу, при ризику припинення газопостачання переходити до нового постачальника;
- недопущення дискримінації - при проведенні громадських обговорень проекту Постанови № 1080 Регулятором відхилено зауваження та пропозиції позивача, як учасника ринку природного газу та не враховано, що проблеми в зміні постачальника до прийняття Постанови № 1080 не існувала, так як побутовий споживач мав право укласти договір з іншим постачальником, тільки за виключенням випадків наявності заборгованості;
- відповідальність за прийняті рішення - прийняття Постанови № 1080 ставить в нерівні умови діючого постачальника та нового постачальника, надавши право впливу у вигляді відмови в постачанні природного газу за наявною заборгованістю тільки останньому. При цьому, необхідно розуміти, що діючий та новий постачальник є конкурентами на ринку постачання природного газу. За наслідками дії Постанови № 1080 в прийнятій редакції існує загроза у завданні збитків постачальників, яких змінили споживачі та не розрахувались за послуги з постачання природного газу.
Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Прийняте відповідачем рішення має відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом першої інстанції було звернуто увагу на те, що для встановлення обставин протиправності оспорюваного рішення необхідним є перевірка судом прийнятої Регулятором постанови на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.
27.03.2020 на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщено повідомлення про оприлюднення проекту, що має ознаки регуляторного акта, - постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов, НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем».
Зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб приймались до 06.04.2020 включно відповідно до Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866.
Позивачами у встановлені терміни 03.04.2020 направлені на адресу Регулятора зауваження та обґрунтовані пропозиції (наявні в матеріалах справи) до проекту, що має ознаки регуляторного акта, - постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем».
Пунктом 3.3 Порядку № 866 зазначено, що після опрацювання зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, розробник за погодженням з головою або членом НКРЕКП відповідно до розподілу обов`язків надає до відділу інформації та комунікацій з громадськістю НКРЕКП для розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет.
Вказані зауваження долучені до узагальнених зауважень та 06.05.2020 року оприлюднено шляхом розміщення на офіційному веб-сайті відповідача (http://www.nerc.gov. ua/?news=10183).
Положеннями пункту 3.2 глави 3 Порядку № 866 встановлено, що у разі отримання зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акту, їх розгляд проводиться після закінчення строку подання зауважень та пропозицій та їх оприлюднення.
13.05.2020 відбулося відкрите обговорення зауважень та пропозицій, наданих до проєкту, що має ознаки регуляторного акта, - постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до п. 3.11 Порядку № 866 розробник подає протокол відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) проекту рішення НКРЕКП та таблицю, в якій зазначаються зауваження та пропозиції, що враховуються та не враховуються, в електронному вигляді у форматі pdf до відділу інформації та комунікацій з громадськістю для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет не пізніше 3 робочих днів до прийняття НКРЕКП рішення, що має ознаки регуляторного акту.
За результатами відкритого обговорення складено протокол отриманих пропозицій та зауважень до проекту рішення від 13.05.2020 № 70-П, а також складено таблицю узгоджених пропозицій до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем», що має ознаки регуляторного акту, який опубліковано на офіційному сайті Регулятора 03.06.2020.
Відповідно до ст. 73 Кодексу законів про працю України, встановлено, що робота не провадиться в дні релігійних свят, зокрема, один день (неділя) - Трійця, що у 2020 році припадає на 07 червня.
Стаття 67 Кодексу законів про працю України визначає, що у випадку, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.
Відповідно до абз. 2 п. 3.11 Порядку № 866 після оприлюднення протоколу відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) проекту рішення НКРЕКП та таблиці, в якій зазначаються зауваження та пропозиції, що враховуються та не враховуються, до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акту, можуть бути внесені виключно редакційні правки.
Пункт 3.12 Порядку № 866 визначає, що у разі внесення до проекту рішення суттєвих змін НКРЕКП може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.
Так, відповідно до наявних матеріалів, колегія суддів зазначає, що відповідачем були внесені зміни до редакції прийнятої постанови, що відрізняються від редакції протоколу відкритих обговорень в частині виключення з нього фрази: «за тридцять днів до введення їх у дію».
При прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було відхилено доводи позивачів та зазначено, що певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися, наприклад, процедури його ухвалення. Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Відповідачем, в свою чергу, було наведено доводи щодо наявності дискреційних повноважень щодо проведення або непроведення повторної процедури обговорення проекту регуляторного акту відповідно до до п. 3.12. Порядку № 866.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що твердження відповідача щодо використання в даному контексті дискреційних повноважень є помилковими.
Такими діями при прийнятті рішення відповідач повинен виходити із принципів «правової визначеності» та «передбачуваності». Ігноруючи необхідність проведення повторної процедури, за умови внесення до проекту рішення суттєвих змін порушує зазначені принципи, оскільки в такому випадку відсутня прогнозованість в прийнятих рішеннях.
Відповідна позиція викладена Венеціанською комісією у своїй доповіді від 04.04.2011 "Верховенство права" вказала, що правова визначеність є елементом верховенства права та є істотно важливою для питання довіри до судової системи. Аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону легко доступним, закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. Як вказав Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції», норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін). Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»),
Верховний Суд в постанові від 30.09.2019 в справі № 910/23375/17 зазначив, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 05.03.2020 в справі № 901/511/19 зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд має переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо якщо позивач указує на явні та очевидні порушення під час їх ухвалення.
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (зокрема рішення у справі "Hasa№ a№d Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).
З огляду на вищевказане у сукупності, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Апелянти надали до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Київоблгаз Збут» сплачено судовий збір в сумі 5   357, 00 грн. (за подачу адміністративного позову в сумі 2   102, 00 грн.; за подачу апеляційної скарги в розмірі 3   255, 00 грн.).
ТОВ «Закарпатгаз Збут» сплачено судовий збір в сумі 5   255, 00 грн. (за подачу адміністративного позову в сумі 2   102, 00 грн.; за подачу апеляційної скарги в розмірі 3   153, 00 грн.).
ТОВ «Одесагаз-Постачання» сплачено судовий збір в сумі 2   102, 00 грн. (за подачу адміністративного позову).
З огляду на приписи ч. 1 ст. 139 КАС України, вказаний вище судовий збір слід стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивачів в межах сплачених ними сум.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз Збут» та товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз Збут», товариства з обмеженою відповідальністю «Одесагаз-Постачання» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Україна» про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.
Визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.06.2020 № 1080 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем» з моменту її прийняття.
Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» судовий збір в сумі 5 357, 00 грн.
Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз Збут» судовий збір в сумі 5255, 00 грн.
Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Одесагаз-Постачання» судовий збір в сумі 2 102, 00 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                                Василенко Я.М.
                           
Судді:                                                                                          Ганечко О.М. 

                                                                                                    Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 18.10.2021.