КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А 

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року                                                                                                       місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 759/8566/21                                            
номер провадження: 33/824/4176/2021                        
Суддя Київського апеляційного суду Верланов С.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Харчука Олександра Петровича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Федорова Дмитра Сергійовича, подану в інтересах  ОСОБА_1 на постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від                          30 серпня 2021 року,
В С Т А Н О В И В:
Постановою судді Святошинського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним увчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить     17 000 грн 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк                один рік. 
Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_1  на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн 00 коп. 
Як зазначено в постанові судді, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ДПР 18 №350811 встановлено, що 13 квітня 2021 року о 08 год 00 хв у Київській області по автодорозі М06 Київ-Чоп, 19 км, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом                 «ЗАЗ Lanos», державний номерний знак (далі - д.н.з.) НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме, запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.  
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, адвокат Федоров Д.С. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення                      ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП на підставі                   п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,  посилаючись на неповне з`ясування суддею першої інстанції обставин, що мають значення для справи та порушенням норм матеріального і процесуального права.  
Апеляційна скарга мотивована тим, що суддя першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що у процесі спілкування працівники поліції спровокували ОСОБА_1 до відмови проходження огляду на стан сп`яніння шляхом повідомлення йому про те, що він у відповідності до вимог чинного законодавства має повноцінне право відмовитися від проходження огляду на сп`яніння і в цьому не має нічого страшного. Вказує, що ця обставина свідчить про провокацію з боку працівників поліції, оскільки особа сприймає такий варіант дій як законну альтернативу та не усвідомлює протиправність таких дій.
Вказує, що у порушення приписів п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17 грудня 2008 року (далі - Порядок № 1103) та приписів п.6 Розділу 10 Інструкції з оформленням поліцейським матеріалів про адміністративне правопорушення  у сфері забезпечення безпеки руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1395 від 07 листопада 2015 року (далі - Інструкція №1395), протокол про адміністративне правопорушення відносно                             ОСОБА_1 було складено за відсутності двох свідків. Однак суддя місцевого суду не викладені обставини та факти уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 
Зазначає, що вимога інспектора патрульної поліції до ОСОБА_1 про необхідність проходження огляду на стан сп`яніння була незаконною, оскільки  із пояснень ОСОБА_1 та відеозапису з нагрудної камери поліцейського вбачається, що під час спілкування із працівниками поліції він знаходився у захисній масці, що унеможливлювало відчуття запахів із його ротової порожнини, ОСОБА_1 поводив себе спокійно, координація рухів та мови у нього не була порушена, пальці рук не тремтіли.
Вважає, що суддя місцевого суду дійшов помилкового висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП підтверджується відеозаписами з нагрудної камери поліцейського, оскільки у порушення приписів Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року №1026 (далі - Інструкція №1026) працівники поліції неодноразово примусово вимикали відеореєстратори  та не фіксували всі обставини події. Тому вказує, що наявний у матеріалах справи відеозапис з нагрудної камери поліцейського не може бути доказом на підтвердження того, що  ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку  відмовився,так як на ньому зафіксовані лише фрагменти спілкування ОСОБА_1 із поліцейськими. 
Вказує, що працівниками поліції на місці події ОСОБА_1 не були роз`яснені його права та його підпис про це у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній, чим порушено його право на захист. Зазначає, що суддя місцевого суду залишив поза увагою, що  направлення на огляд  ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння не містить жодних відомостей про те, що він був ознайомлений з його змістом та воно було вручено йому під підпис, а тому не може бути належним та допустимими доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. Також вказує, що працівники патрульної поліції не відсторонювали ОСОБА_1 від керування транспортним засобом та не затримали його транспортний засіб. Звертає увагу на те, що долучений до матеріалів справи рапорт інспектора УПП в Київській області старшого лейтенанта поліції Бруєва Дмитра не може бути доказом по справі, оскільки цей рапорт є лише внутрішнім документом Міністерства внутрішніх справ України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Харчука О.П., які підтримали доводи, які викладені в апеляційній скарзі й просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа)  при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що суддя першої інстанції при розгляді справи по суті вказані вимоги закону виконав.
Диспозицією ч.1 ст.130 КУпАП, за якою складено протокол відносно  ОСОБА_1 ,  передбачено адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно з пунктом 2.5 ПДР встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Висновок судді першої інстанції про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку з його відмовою від проходження в установленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, підтверджений сукупністю зібраних та належним чином перевірених в судовому засіданні доказів, є правильним.
Згідно зі ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Так, винуватість ОСОБА_1 у порушенні пункту 2.5 ПДР за обставин, викладених у постанові судді, підтверджується наявними у справі доказами, а саме, даними, які містяться:
- у протоколі про адміністративне правопорушення ДПР 18 №350811, у якому  встановлено, що 13 квітня 2021 року о 08 год 00 хв. у Київській області по автодорозі М06 Київ-Чоп, 19 км, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «ЗАЗ Lanos», д.н.з.       НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме, запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився (а.с.1);
- у направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану  алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння  або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у Боярську центральну районну лікарню, в якому працівниками поліції зафіксовано виявлені у ОСОБА_1 ознаки сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, порушення координації рухів, а такожзафіксовано факт його відмови від проходження огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння(а.с.2);
- у відеозаписі з нагрудної камери поліцейського, на якому чітко зафіксовано, що  ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку як на місці зупинки транспортного засобу, так і в найближчому закладі охорони здоров`я. Також зафіксовано про роз`яснення ОСОБА_1 працівниками патрульної поліції наслідків такої відмови, зокрема, що за відмову від проходження огляду передбачено адміністративну відповідальність. 
Вказані вище докази отримані з дотриманням встановленого законом порядку та у передбачений законом спосіб. Відповідно відсутні будь-які сумніви у їх достовірності та істинності.
Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали по документуванню адміністративного правопорушення складено відповідно до вимог ст.256 КУпАП, Інструкції з оформленням поліцейським матеріалів про адміністративне правопорушення  у сфері забезпечення безпеки руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1395 від 07 листопада 2015 року, Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06листопада 2015 року  № 1376,  Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735.
Протокол підписаний особою, яка його склала та ОСОБА_1 . Крім того, ОСОБА_1 були роз`яснені права, передбачені ст.63 Конституції України,            ст.268 КУпАП. Будь-яких зауважень або заперечень на цей протокол та дії працівників поліції ОСОБА_1 у протоколі не вказав. При цьому у протоколі ОСОБА_1 зазначив, що він залишає свій транспортний засіб за місцем вчинення адміністративного правопорушення, пояснення надасть у суді та поставив свій підпис. Тому доводи апеляційної скарги про те, що працівниками поліції на місці події не були роз`яснені ОСОБА_1 права та його підпис про це у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній, чим порушено його право на захист, є необґрунтованими з наведених вище підстав. 
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що у процесі спілкування працівники поліції спровокували ОСОБА_1 до відмови проходження огляду на стан сп`яніння, не ґрунтуються на матеріалах справи, в тому числі, на відеозаписі з нагрудної камери поліцейського, та не підтверджені будь-якими доказами.  
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 було складено за відсутності двох свідків, чим порушено приписи пункту 8 Порядку № 1103 та пункту 6 Розділу 10 Інструкції № 1395, є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.ч.2, 3 ст.266 КУпАП (у редакції, що діяла на момент вчинення адміністративного правопорушення) огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Правовий аналіз ч. 2 ст. 266 КУпАП свідчить про те, що обов`язкова присутність свідків під час огляду особи на стан сп`яніння на місці зупинки, передбачена виключно у разі неможливості застосування технічних засобів відеозапису.
Отже, запропонувавши водію ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного  сп`яніння у встановленому законом порядку як на місці зупинки транспортного засобу, так і в найближчому закладі охорони здоров`я та фіксуючи зазначений процес на відео, поліцейський правомірно не залучав свідків.
Разом тим, згідно з пунктом 8 Порядку № 1103 та пунктом 6 Розділу 10 Інструкції №1395 передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху»                  № 1231-IX від 16 лютого 2021 року, який набув чинності 17 березня 2013 року ч.2 ст. 266 КУпАП викладена саме в тій редакції, що зазначена вище, за змістом якої під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.
Частиною 3 прикінцевих положень зазначеного Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» № 1231-IX від 16 лютого 2021 року встановлено обов`язок Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.
Оскільки положення пункту 8 Порядку №1103 та пункту 6 Розділу 10 Інструкції №1395 передбачають обов`язкове залучення свідків під час огляду особи на стан сп`яніння, апеляційний суд вважає, що зазначені норми Порядку №1103 та Розділу 10 Інструкції №1395 не відповідають чинній редакції ч.2 ст.266 КУпАП.
Вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові  акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Згідно з ч.3 ст.113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
У даному випадку застосування підлягає саме ч.2 ст. 266 КУпАП в чинній редакції, а також положення Порядку № 1103 та Розділу 10 Інструкції №1395, в частинах, що не суперечать цій нормі закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що положення ч. 2 ст. 266 КУпАП, відповідно до якої під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків стосується також і випадків, коли під час спроби поліцейського провести огляд водія на місці зупинки транспортного засобу, останній відмовляється від такого огляду та висловлює свою незгоду не тільки проходити огляд на місці, а й не згоду проїхати до медичного закладу для огляду взагалі.
Відтак, зазначена відмова може бути зафіксована у відповідності до вимог зазначеної статті за допомогою відеозапису без необхідності залучення свідків.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що наявний у матеріалах справи відеозапис з нагрудної камери поліцейського не може бути доказом на підтвердження того, що  ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився,так як на відеозапису зафіксовані лише фрагменти спілкування ОСОБА_1 із поліцейськими, а не весь процес такого спілкування, не є підставою для скасуванню оскаржуваної постанови судді місцевого суду, оскільки вказані обставин не спростовуються того факту, що з наданого суду відеозапису з нагрудної камери поліцейського чітко вбачається, що  ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку як на місці зупинки транспортного засобу, так і в найближчому закладі охорони здоров`я.
Також не є підставою для скасування постанови судді першої інстанції посилання скаржника на те, що працівники патрульної поліції не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом та не затримали його транспортний засіб, оскільки як зазначалося вище, в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було зазначено про те, що він зобов`язується залишити свій транспортний засіб за місцем вчинення правопорушення. При цьому апеляційний суд враховує, що вирішення питання відсторонення ОСОБА_1 від керування транспортним засобом не впливає на законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, якою  останнього притягнуто до адміністративної відповідальності саме за відмову пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а не за керування транспортним засобом у стані сп`яніння.
Посилання в апеляційні скарзі на те, що направлення на огляд  ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння не містить жодних відомостей про те, що він був ознайомлений з його змістом та воно було вручено йому під підпис, не заслуговують на увагу, оскільки суддею місцевого суду встановлено та вбачається з відеозапису з нагрудної камери поліцейського, що ОСОБА_1 підписав заповнений протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що до протоколу додано вказане вище направлення.  
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що долучений до матеріалів справи рапорт інспектора УПП в Київській області старшого лейтенанта поліції Бруєва Дмитра не може бути доказом по справі, так як цей документ є внутрішнім документом Міністерства внутрішніх справ України, то вони не приймаються апеляційний судом до уваги, оскільки в оскаржуваній постанові суддя першої інстанції не посилався на вказаний вище рапорт поліцейського як на доказ підтвердження вини ОСОБА_1 у порушенні ним вимог п.2.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.  
Переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки судді в оскаржуваній постанові і були підставами для її скасування та закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, скаржником не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Отже, оцінюючи сукупність наявних в справі доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що твердження  захисника з приводу відсутності в діях ОСОБА_1   ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не відповідають встановленим обставинам справи та повністю спростовуються сукупністю досліджених в суді першої інстанції матеріалів справи про адміністративне правопорушення, та відповідно розцінюються як такі, що спрямовані на уникнення  від адміністративної відповідальності.
Суд апеляційної інстанції вважає, що обраний суддею першої інстанції                      ОСОБА_1 вид адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн 00 коп., з позбавленням його права керування транспортними засобами строком на один рік, відповідає обставинам справи, вимогам ст.ст. 23, 33 КУпАП. Крім того, санкцією ч.1 ст.130 КУпАП                    (у редакції, що діяла на момент вчинення адміністративного правопорушення) не передбачено альтернативних видів стягнення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова судді Святошинського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 рокує законною та обґрунтованою, а тому апеляційна скарга адвокатаФедорова Д.С. підлягає залишенню без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, суддя апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Федорова Дмитра Сергійовича - залишити без задоволення. 
Постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
Суддя Київського
апеляційного суду                                                                      С.М.Верланов