ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2021 року м. Херсон

Справа № 766/1555/20 Провадження № 22-ц/819/1337/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого(суддя – доповідач)	Воронцової Л. П.	
суддів:	Ігнатенко П. Я.,	
  	Полікарпової О. М.	
секретар	Савицька А.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Ус О. В. від 30 квітня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», треті особи: Національне агентство з питань запобігання корупції, ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, 
В С Т А Н О В И В:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з вище зазначеним позовом до суду, посилаючись на те, що відповідно до наказу №34-к від 26 липня 2004 року він прийнятий на посаду інженера Державного підприємства «Херсонстандартметрологія». 
Станом на 03 січня 2020 року перебував на посаді начальника сектору по роботі з клієнтами. 
Наказом №2-П від 03 січня 2020 року «Про розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням чисельності» його звільнено із займаної посади з 03 січня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. У вище зазначеному наказі є посилання на наказ № 479 від 01 жовтня 2019 р. «Про введення в дію структури та штатного розпису». 
Позивач зазначав, що з наказом №2-П від 03.01.2020 р. та наказом №479 від 01.10.2019 року не згоден виходячи з наступного. 
Наказ № 479 від 01 січня 2019 року прийнято з порушенням діючого законодавства, оскільки згідно цього наказу на підприємстві відбулася зміна в штатному розписі та організаційній структурі, а саме: ліквідація сектору по роботі з клієнтами, тобто припинення діяльності структурного підрозділу, а отже і функцій цього підрозділу; злиття чотирьох структурних підрозділів (метрологічних секторів) в два нових окремих відділи, тобто перехід прав і обов`язків кожного з них до нових структурних підрозділів, що виникли внаслідок їх злиття, виникли чотири нові посади – начальників відділів та їх заступників.
Наказ № 479 від 01.10.2019р. прийнято з порушенням діючого законодавства, оскільки у ньому мова про ліквідацію будь-якого структурного підрозділу та передачу їх повноважень іншим структурним підрозділам не йдеться; працівники не були повідомлені про ліквідацію сектору за 2 місяці.
Він, як керівник сектору по роботі з клієнтами, виконував функції керівника, якого фактично не існувало з 01 жовтня 2019 р., до моменту звільнення (до 03.01.2020 р.), навіть назва підрозділу на вході до приміщення підприємства залишалася та ж, хоча його посада була ліквідована з 01 жовтня 2019 р. 
Невідповідність його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації не встановлювалася. Рішення про його звільнення приймав виключно та одноосібно генеральний директор  ОСОБА_3 , профспілка та члени колективу підприємства в цьому участі не приймали. 
Вказує, що він працює на підприємстві з 2004 року, більше, ніж 15 років, має відповідну вищу інженерно-технологічну освіту, магістратуру закінчив з відзнакою, має досвід роботи на виробництві, в контролюючих органах, 5 років був керівником підрозділу, є аудитором з сертифікації систем управління. 
Переведення деяких працівників його підрозділу у новостворені відбувалося без погодження з ним, як керівником сектору, що вказує на різне ставлення керівництва до працівників підприємства та до нього. 
У зв`язку з введенням в дію наказу № 479 від 01 жовтня 2019р. щодо зміни штату (скорочення) працівників з 01 жовтня 2019 р., його та іншого працівника підприємства інженера 2 категорії відділу сертифікації ОСОБА_4 (яка також була підписантом колективного звернення до Херсонської обласної адміністрації та МЕР щодо протиправних дій з боку ОСОБА_3 ), 02 жовтня 2019 р. було попереджено про звільнення з 02 грудня 2019 р. 
Інші працівники підприємства, посади яких були скорочені (головний інженер, 4 працівники сектору по роботі з клієнтами), такого попередження не отримали, і були переведені завчасно 01 та 02 жовтня 2019 року на інші посади, які йому особисто не пропонувалися. На всі вакантні посади, а їх було зазначено у наказі - 21, на які він по черзі погоджувався та писав відповідні заяви, отримав формальні відписки про невідповідність за критеріями посадових інструкцій або за відсутністю цих запропонованих посад. 
Позивач зазначає, що звільнення відбулося за особистої зацікавленості генерального директора ДП «Херсонстандартметрологія» ОСОБА_3 у його звільненні за систематичну критику діяльності з його боку, як неугодного працівника, без законних на те підстав. 
Зазначив, що незаконними діями відповідача йому завдано моральні страждання, які виразилися у позбавленні права на працю, можливості заробляти собі та своїй малолітній дитині (сплачує аліменти) на гідне та достойне життя. 
Незаконні дії відповідача призвели до заподіяння йому моральних та фізичних переживань з приводу незаконного звільнення, у нехтуванні відповідачем його законними правами, у приниженні як посадової особи, наданні переваги при переведенні на нові посади менш кваліфікованим працівникам, він втратив душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані, не має засобів для забезпечення належного рівня життя собі та своїй малолітній доньці.
Позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ №479 від 01 жовтня 2019 року «Про введення в дію структури та штатного розпису»; визнати незаконним та скасувати наказ №2-П від 03 січня 2020 року «Про розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням чисельності»; поновити його на посаді начальника сектору по роботі з клієнтами на Державному підприємстві «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»; стягнути з Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу, стягнути з Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на його користь заробітну плату за 1 місяць негайно; зобов`язати відповідача відшкодувати йому моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 30 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 2-П від 03 січня 2020 року «Про розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням чисельності», за яким ОСОБА_1 , начальника сектору по роботі з клієнтами, звільнено з 03 січня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника сектору по роботі з клієнтами Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».
Стягнуто з Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 04 січня 2020 року по 30 квітня 2021 року в сумі 168 025,20 грн. (сто шістдесят вісім тисяч двадцять п`ять грн. двадцять коп.), яка визначена без урахування утримання податку та інших обов`язкових платежів; 3 000 (три тисячі) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
Стягнуто з Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1 942,03 грн. (одна тисяча дев`ятсот сорок дві гривні три копійки).
В апеляційній скарзі ДП «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просило рішення суду у частині задоволених вимог скасувати, ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначило, що судом першої інстанції помилково не враховано, що чинним законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників і суд помилково прийшов до висновку про невідповідність письмового повідомлення ОСОБА_1 про планове вивільнення № 1597-01/31 від 02 жовтня 2019 року; суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, який не підтверджений належними і допустимими доказами, про те, що посадові інструкції посад, на які претендував позивач, начебто перероблені посадовими особами підприємства з зазначенням більш високих кваліфікаційних вимог, що були визначені попередніми інструкціями, з метою не призначення позивача на відповідні посади; суд першої інстанції не встановив, яку саме посаду із нового штатного розпису, що був затверджений наказом підприємства № 479 від 01 жовтня 2019 року та введений в дію з 01 жовтня 2019 року, міг обіймати відповідач після скорочення, однак така посада протиправно не була йому запропонована; судом не досліджено кваліфікаційні вимоги до посад в ДП «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» і не з`ясовано, чи міг позивач за своїм кваліфікаційним, освітнім рівнем та досвідом роботи обіймати вакантні посади в підприємстві; висновок суду щодо небажання керівництва підприємства сприяти працевлаштуванню позивача та упереджене ставлення до нього є лише думкою останнього та не підтверджується належними та допустимими доказами, суд порушив право відповідача приймати участь у дослідженні доказів та участі у судових дебатах і не оголосив перерву у розгляді справи відповідно до поданого представником відповідача клопотанні.
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Ільченко Д. О. доводи апеляційної скарги вважає не обґрунтованими, просить скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін.
Рішення суду переглядається в апеляційному порядку у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 .
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача ОСОБА_5 і ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали у повному об`ємі, на підставах зазначених у ній, зазначили, що дійсно у повідомленні ОСОБА_1 про вивільнення підприємство вказало всі наявні вакансії, а не лише ті, які міг займати позивач за кваліфікаційними вимогами до них. Серед переліку вакантних посад ОСОБА_1 , відповідно до наявної у нього освіти та досвіду роботи міг обіймати лише посади - провідного інженера відділу сертифікації продукції та послуг, систем управління якістю на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_7 і інженера 2 категорії відділу сертифікації продукції та послуг, систем управління якістю на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_8 , від яких він відмовився, тому вважали звільнення позивача проведено з дотриманням вимог закону; зазначили, що суд здійснив невірний розрахунок середнього заробітку відповідача, взявши місяці, у яких позивач відпрацював не всі робочі дні, був на лікарняних.
Позивач ОСОБА_1 і його представник ОСОБА_9 доводи апеляційної скарги не визнали, зазначили, що внаслідок зміни структури і штатного розпису підприємства з 01.10.2019 лише одного ОСОБА_1 не було працевлаштовано та звільнено, йому не було доведено до відома і не запропоновано жодної з посад у секторі маркетингу та зв`язків з громадскістю, функції якого ідентичні функціям сектору по роботі з клієнтами, який він очолював, і до якого були переведені 01 і 02 жовтня 2019 року спеціалісти із його сектору. Він подав заяви щодо переведення на 15 вакантних посад, які, як він вважає, відповідають його освіті і кваліфікації, у задоволенні яких йому безпідставно відмовлено. Вважає, що нові посадові інструкції спеціалістів і робітників, відрізняються від кваліфікаційних вимог, які існували на підприємстві до зміни структури і скорочення штату працівників, до них внесені підвищенні вимоги з метою унеможливлення йому їх займати. При цьому відповідач не зважив на той факт, що з 2004 по 2015 рік він працював на підприємстві на посадах інженера, інженера 1 категорії, провідного інженера у відділі державного нагляду за додержанням стандартів норм і правил та державного метрологічного нагляду, провідного інженера відділу систем управління. Звертає увагу, що у грудні 2019 року (до його звільнення) звільнилася інженер 2 категорії випробувального центру продукції, однак йому дану посаду не було запропоновано, а переведено іншого працівника на вказану посаду, який працював на посаді тимчасово відсутнього основного працівника, йому навіть було відмовлено у переведенні на посаду водія.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін та їх представників, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню частково з наступних підстав.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що з досліджених доказів та наданих пояснень відповідачем, свідком, вбачається, що роботодавцем запропоновані позивачу посади, на які в подальшому були переведені (переміщені) інші особи та від переведення, на які позивач не відмовлявся, тому вважав, що відповідачем створені умови, за яких позивач не мав можливості бути переведеним на запропоновані посади; тимчасово не зайнята посада у зв`язку з тим, що особа, яка її обіймала, знаходилась у відпустці по догляду за дитиною відповідно до трактування, яке міститься у статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» не є вакантною; переведення або переміщення осіб відбувалося за принципом «ким першим подано заяву», так, позивач був попереджений про звільнення 02 жовтня 2019 р., а в цей же день було вже переміщено на посади, які пропонувалися позивачеві інших осіб, наприклад, на посади провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ (2 особи), інженера 1 категорії з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ (3 особи), провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ (2 особи) тощо; роботодавцем приймалося рішення про переведення (переміщення) працівників на власний розсуд; відповідачем не запропоновано позивачеві, який вивільнювався, всі наявні вакансії та роботи, які він може виконувати, тобто ті посади, які відповідають його кваліфікації, а лише надано перелік усіх вакантних посад; звільнення позивача у зв`язку із скороченням штату працівників було проведено з порушенням трудового законодавства, зокрема, скорочення та звільнення позивача було проведено непрозоро, не було дотримано принципу справедливості та не проведено порівняння працівників один з одним з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, позивачеві було запропоновано посади, за якими при поданні відповідних заяв йому було відмовлено через відсутність у нього відповідної кваліфікації, крім того, були введені в дію нові посадові інструкції, які містили більше вимог до стажу роботи, ніж визначено у Довіднику кваліфікованих характеристик професій працівників; надані позивачем докази свідчать про наявність конфліктних відносин на роботі, оскільки позивач неодноразово був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, накази про які оскаржені в судовому порядку та скасовані чи перебувають ще на розгляді в суді; несвоєчасне надання посадових інструкцій та відсутність конкретних пропозицій щодо відповідності саме кваліфікаційним вимогам даних позивача свідчить про небажання керівництва сприяти працевлаштуванню позивача, а тому вважав звільнення позивача незаконним; оскільки суд прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача з раніше займаної посади та необхідність поновлення його на роботі, то на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу по дату ухвалення судового рішення. Суд також вважав, що незаконне звільнення позивача призвело до його моральних страждань і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та життєзабезпечення, тому вважав обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди в сумі 3000 гривень.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено судом, наказом № 34 –к від 26 липня 2004 року ОСОБА_1 прийнято на посаду інженера у відділ державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил та державного метрологічного нагляду Державного підприємства «Херсонський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації», яке у подальшому перейменовано в Державне підприємство «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» ( далі – підприємство), неодноразово його було переведено на більш високі інженерні посади, а 18 травня 2015 року переведено на посаду начальника сектору по роботі з клієнтами, з якої наказом № 2 -П від 03 січня 2020 року звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України , підстава : наказ від 01.10.2019 № 479 (а.с.55-56 т.3., а.с.18 т.1). Звільнення погоджено з профспілковим комітетом первинної профспілкової організації підприємства на засіданні від 03.01.2020, протокол № 01/01 (т.1 а.с.28).
ОСОБА_1 має наступну освіту та кваліфікацію : згідно диплома спеціаліста НОМЕР_1 від 30 червня 1995 року Полтавського кооперативного інституту – інженера-технолога; згідно свідоцтва про підвищення кваліфікації СПК № 248718 Полтавського національного технічного університету від 23 червня 2004 року за курсом «Основи комп`ютерної грамотності з елементами програмування», згідно диплома з відзнакою серії ТА № 1736664 від 30.10.2001 Полтавського університету споживчої кооперації України - магістр з харчової технології та інженер, згідно сертифіката аудитора від 27.04.2018 є аудитором з сертифікації систем управління безпечністю харчових продуктів відповідно до вимог ДСТУ ISO 22000: 2007 ( ISO 22000:2005, IDT) (т.1 а.с.13-17).
Відповідно до наказу від 01 жовтня 2019 року № 479 по ДП «Херсонстандартметрологія» введено в дію з 01.10.2019 структуру підприємства погоджену Міністерством розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України , штатний розпис та зміни №1 до штатного розпису (т.1 а.с.19-23). В організаційній структурі підприємства відсутній сектор по роботі з клієнтами, на посаді начальника якого працював позивач, штатним розписом визначено найменування посад та їх кількість у відділах і секторах - 103,5 одиниць (т.1 а.с.19-23).
02 жовтня 2019 року ОСОБА_1 підприємство повідомило про заплановане вивільнення з 02 грудня 2019 року та запропоновано переведення на вакантні посади, а саме : начальника відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, заступника начальника відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера 1 категорії з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера 2 категорії з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, водія автотранспортних засобів відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, начальника відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, заступника начальника відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, інженера 1 категорії з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, інженера 2 категорії з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, інженера з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, водія автотранспортних засобів відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, водія автотранспортних засобів Новокаховського метрологічного відділу, начальника калібрувальної лабораторії, інженера 2 категорії з метрології калібрувальної лабораторії, провідного інженера відділу сертифікації продукції та послуг систем управління якістю – на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_7 , інженера 2 категорії відділу сертифікації продукції та послуг, систем управління якістю – на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_8 , начальника сектору інформаційних технологій, водія автотранспортних засобів відділу забезпечення діяльності підприємства (т.1 а.с.26).
04 листопада 2019 року відповідач додатково повідомив ОСОБА_1 щодо наявності вакантної посади інженера сектору інформаційних технологій ( кваліфікаційні вимоги – вища освіта за напрямком комп`ютерних мереж без пред`явлення вимог до стажу роботи) (т.1 а.с.84).
Того ж дня – 02.10.2019 ОСОБА_1 звернувся зі службовою запискою до генерального директора підприємства ОСОБА_3 , у якій просив надати йому для ознайомлення копії посадових інструкцій вакантних посад, запропонованих у повідомленні про звільнення , на що 07.10.2019 надано відповідь про те, що йому запропоновано всі вакантні посади наявні на підприємстві, з посадовими інструкціями яких він може ознайомитися у каб.202. (т.1 а.с.48).
У період з 03.10.2019 по 20.11..2019 ОСОБА_1 було подано заяви про переведення на вакантні посади (15 посад) з переліку, вказаному у повідомленні про звільнення, а саме : начальника калібрувальної лабораторії, начальника сектору інформаційних технологій, провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, провідного інженера з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, інженера 2 категорії з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, начальника відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, начальника відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, заступника начальника відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера 1 категорії з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, інженера 2 категорії з метрології відділу повірки та калібрування теплотехнічних та електричних ЗВТ, інженера 1 категорії з метрології відділу повірки та калібрування механічних та геометричних ЗВТ, водія автотранспортних засобів відділу забезпечення діяльності підприємства, водія автотранспортних засобів Новокаховського метрологічного відділу (т.1 а .с. 50-79). У відповідях на заяви ОСОБА_1 відповідач відмовив у їх задоволенні, посилаючись на невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам вказаних посад, недостатнім освітнім та освітньо-кваліфікаційним рівнем, відсутністю зазначеного мінімального стажу роботи за певною посадою та зайнятістю посади (т.1 а. с. 50 - 84).
Відповідно до пункту 1 частини 1, частини 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 42 КЗпП регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; зазначено критерії, за наявності яких надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Законом також урегульовано порядок вивільнення працівників, так, згідно до статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві , в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або влаштовується самостійно.
У своїй постанові (пункт 19) Пленум Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», роз`яснив що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Як вбачається з наказу по Державному підприємству «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 479 від 01 жовтня 2019 року «Про введення в дію структури та штатного розпису» і додатків до нього № 2, 3 – організаційна структура підприємства і штатний розпис, затверджених генеральним директором ОСОБА_3 та погодженим з Міністерством розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України з 01 жовтня 2019 року у них відбулися зміни : ліквідація сектору по роботі з клієнтами, на посаді начальника якого працював ОСОБА_1 та злиття чотирьох структурних підрозділів у два нових, відповідно і зміни у штатному розкладі.(т.1 а.с.19-23).
Згідно листа Центральної ради профспілки машинобудівників та приладобудівників України № 02-68 від 10.09.2019 року , наданого у зв`язку зі зверненням директора ДП «Херсонстандартметрологія» щодо змін у штатному розкладі та скорочення чисельності працівників, остання рекомендувала у зв`язку з наявністю у штатному розписі 14 вакантних посад мінімізувати чисельність працівників, які підлягають під скорочення за ст.40-1 КЗпП України, запропонувавши їм вакантні посади; тільки в разі письмової відмови працівників, які підлягають скороченню штатів, від інших посад, необхідно надіслати на погодження конкретну чисельність працівників, що перевищує 4%; доручено профспілковому комітету забезпечити контроль за додержанням трудового законодавства при скороченні чисельності.(т.1 а. с.74).
Відповідно до Положення про сектор по роботі з клієнтами, начальником якого працював позивач, до його завдань входило обслуговування метрологічних секторів : приймання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ), оформлення фінансових документів, договорів, актів виконаних робіт, карток переміщення ЗВТ, переміщення ЗВТ по підприємству у підрозділах, повернення ЗВТ , видача клієнтам, складання графіків повірки ЗВТ, проведення тендерів.(т.1 а.с.35-37).
Вказані функції перейшли до сектору маркетингу та зв`язків з громадськістю, який, крім посади начальника сектору, передбачав посаду інженера 1 категорії і дві посади інженера 2 категорії. (т.5 а.с.17-21). Про наявність зазначених посад не було доведено до відома та їх запропоновано ОСОБА_1 , як таких, на які він міг бути переведений з 01.10.2019. Натомість, працівників сектору по роботі з клієнтами було переведено до сектору маркетингу та зв`язків з громадськістю: відповідно до наказу № 45-П, № 46-П, №48-П від 01.10.2019, 02.10.2019 ОСОБА_10 інженера 1 категорії сектору по роботі з клієнтами та ОСОБА_11 інженера 2 категорії сектору по роботі з клієнтами, ОСОБА_12 інженера 2 категорії сектору по роботі з клієнтами на відповідні посади інженерів 1 і 2 категорії сектору маркетингу та зв`язків з громадськістю.(т.4 а.с.80-82).
Згідно наданих відповідачем посадових інструкцій вище зазначених посад ОСОБА_1 відповідав за кваліфікаційними вимогами вказаним посадам, ці посади були вакантні станом на 01.10.2019, однак позивачу не були запропоновані.(т.1 а.с.13-16). 
Відповідно до п.3.2 посадової інструкції начальника сектору по роботі з клієнтами він має право готувати пропозиції з питань подання про призначення, переведення та звільнення, заохочення або стягнення працівників СРК (т.1 а. с. 38-40), однак переведення підлеглих йому працівників до іншого сектору з ним не погоджувалося.
Позиція представників відповідача про те, що вказані посади не були вакантні на момент повідомлення ОСОБА_1 про вивільнення його посади є безпідставними, тому що зміни в організації виробництва, організаційній структурі і штатному розкладі введені в дію на підприємстві з 01.10.2019, тому позивачу мали бути запропоновані всі вакантні посади наявні на підприємстві на вказану дату, яким останній відповідав за кваліфікаційними вимогами.
Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено судом, у повідомленні про звільнення підприємство запропонувало ОСОБА_1 переведення на посади провідного інженера відділу сертифікації продукції та послуг, систем управління якістю і інженера 2 категорії відділу сертифікації продукції та послуг, систем управління якістю на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_7 і ОСОБА_8 відповідно до 29.01.2020 і 22.03.2020 року (т.1 а.с.65).
ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що він перед прийняттям рішення стосовно зазначених посад звернувся до працівників, які їх обіймають, на що одна з них повідомила, шо вона планує виходити з відпустки на початку 2020 року, а інша, про те, що до неї телефонувала кадровик підприємства і зазначала про можливу необхідність її виходу з відпустки на роботу на неділю.
Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» Передбачений частиною другою статті 40, частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною.
Тому посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, не є вакантною, і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника. Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду по справі № 285/4227/18 дійшов таких висновків.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що вище запропоновані ОСОБА_1 посади не можна вважати вільними і такими, що пропонуючи їх відповідач дотримав вимог частини 2 статті 49-1 КЗпП України і доводи апеляційної скарги відповідача висновки суду у зазначеній частині не спростовують.
Наказом по ДП «Херсонсонстандартметрологія» від 22 листопада 2019 року № 59-П, звільнено ОСОБА_13 – інженера 2 категорії випробувального центра продукції з 06 грудня 2019 року (т.1 а.с.16).
Відповідно до довідки відповідача від 28.04.2021 наказом від 05 грудня 2019 року № 62-П за заявою від 09 грудня 2019 року на вище зазначену посаду переведено ОСОБА_14 , яка з 16.07.2019 року тимчасово працювала на посаді інженера 1 категорії випробувального центра продукції на період тимчасової відсутності основного працівника. (т.5 а.с.101).
Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказана вище вивільнена посада не була запропонована ОСОБА_1 , хоча звертає увагу той факт, що наказ про переведення ОСОБА_14 видано за відсутності заяви працівника, яка була подана лише через чотири дні після прийняття підприємством наказу про її переведення, відповідач при наявності працівника, якого він повинен був працевлаштувати, надав перевагу у працевлаштуванні тимчасового працівника.
Що стосується доводів апеляційної скарги підприємства про те, що суд необгрунтовано дійшов висновку, про те, що відповідачем були перероблені посадові інструкції працівників підприємства, зокрема, посад, на які претендував позивач і подавав заяви про переведення з метою не призначення відповідача на відповідні посади, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Питання кваліфікаційних характеристик професій працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності регламентовані у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці і соціальної політики України від 29 грудня 2004 року № 336.
Відповідно до його положень, посадові інструкції після їх затвердження керівником підприємства, організації, установи або за дорученням його заступниками, доводиться до працівників під розписку.
До посадових інструкцій може бути внесено зміни, доповнення лише на підставі наказу керівника підприємства, установи, організації за згодою працівника. Наказ про внесення змін, доповнень до посадової інструкції видається в разі перерозподілу обов`язків між працівниками у зв`язку зі скороченням чисельності, раціональним розподілом праці.
Враховуючи, що з 01.10.2019 року на підприємстві впроваджено нова організаційна структура і штатний розпис, були правові підстави для внесення змін до існуючих і затвердження посадових інструкцій нових посад.
Аналізуючи кваліфікаційні вимоги до посад у посадових інструкціях, на які подавав заяви про переведення позивач , затверджених на підприємстві до 01.10.2019 року і після , слід дійти висновку, що як попередні, так і нові посадові інструкції передбачали однакові кваліфікаційні вимоги щодо наявності вищої освіти за відповідним напрямком підготовки, і як правило, певний стаж роботи за професією. (т.1 а.с.52-53, т.2 а.с.32-55, 60-81, 86-97, 105-140, т.5 а.с.40-76).
Розділ 48 Довідника «Фахівець із стандартизації, сертифікації та якості» передбачає кваліфікаційні вимоги: повну вищу освіту за відповідним напрямком підготовки і стаж роботи за професією фахівця.
Відповідач вважав відсутньою у ОСОБА_1 вищої освіти відповідного напрямку підготовки - інженера метролога і стажу роботи за вказаним напрямком, попередню роботу позивача на підприємстві у якості інженера всіх рівнів у відділі державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил державного метрологічного напрямку спеціальним стажем не вважав, що на думку колегії суддів , позивачем не спростовано.
Внесення відповідачем в посадову інструкцію водія підприємства з 01.10.2019 року вимоги щодо наявності стажу відповідної роботи узгоджується з правом підприємства та роз`ясненнями Мінсоцполітики від 30.12.2015 № 781/13/116/-15.(т.3 а.с.87).
Доводи апеляційної скарги щодо порушення права відповідача участі в судовому розгляді справи за наявності поданої представником підприємства Беженар Є.О. заяви про відкладення розгляду справи, підлягають відхиленню, як такі , що не свідчать про порушення судом норм процесуального права, які є підставою для скасування судового рішення.
Справа перебуває у провадженні суду з січня 2020 року. Неодноразово за заявою представника відповідача ОСОБА_6 суд відкладав розгляд справи : 30.03.2020 , 14.03.2020, 14.04.2020 (т.3 а.с.57-58, 83-84, 96-97).
Інтереси відповідача в судовому засіданні представляли два представника –Беженар Є.О. і ОСОБА_5 , які надали відзив на позовну заяву, приймали участь у підготовчому судовому засіданні, заявляли клопотання про долучення документів та допит свідка Акулової , які були задоволені судом, приймали участь в судових засіданнях 19.11.2020, 12.03.2021, 05.04.2021 виступали зі вступним словом і надавали пояснення по суті спору, приймали участь у дослідженні доказів, тому коли від представника відповідача 29.04.2021 надійшла заява про відкладення розгляду справи призначеного на 30.04.2021 з посиланням на необхідність відвідування представником у призначений до розгляду час лікаря з метою проходження процедур, суд підставно продовжив розгляд справи у відсутності представника ОСОБА_6 , при цьому ніщо не заважало представляти інтереси підприємства іншому представнику – ОСОБА_5 , яка також з невідомих причин в судове засідання не з`явилася, при цьому суд задовольнив клопотання представника про долучення доказів , подане разом із заявою про відкладення розгляду справи.
Таким чином, підсумовуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 проведено з порушенням закону, і суд підставно задовольнив його вимоги про визнання наказу про звільнення незаконним та скасування, і частково позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, як такої, що спричинена порушенням відповідачем законодавства про працю, що призвело до незаконного звільнення позивача.
Разом з тим, зважаючи на зауваження представника відповідача, щодо неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внаслідок взяття судом місяців, у яких позивач не повністю відпрацював робочі дні у зв`язку з хворобою та з інших причин, колегія суддів вважає необхідним привести даний розрахунок у відповідність до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Судом здійснено розрахунок, виходячи з двох останніх місяців роботи позивача – листопад і грудень 2019 року. Разом з тим, відповідно до наданого відповідачем розгорнутого розрахунку, нарахування ОСОБА_1 заробітної плати у грудні і листопаді містять інформацію про наявність лікарняних днів у зазначеному періоді, доплати за донорство, оплату певних днів по середньому, тому вказані місяці не можуть бути взяті для розрахунку.
Виходячи з довідок про заробітну плату позивача у 2019 році, лише березень і вересень місяці містять нарахування лише за відпрацьовані дні : 7823,50 грн за 16 робочих днів у вересні і 10201,23 грн за 20 робочих днів у березні місяці. Виходячи із зазначених даних розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить : (10 201,23 + 7 923,50): 18 ( 20 + 16) = 503,18 грн - середньо денна заробітна плата, 332 дні вимушеного прогулу * 503,18 грн = 167 058, 06 грн, 
Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2020 року по 30 квітня 2021 року у розмірі 167 058, 06 грн, що визначена без урахування утримання податку та інших обов`язкових платежів, тому рішення суду підлягає зміні у частині розміру стягнутого середнього заробітку і його зменшення до 167 058, 06 грн.
В решті рішення суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 376, 382 ЦПК України, суд
                       П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Державного підприємства « Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 30 квітня 2021 року у частині стягнення з Державного підприємства « Херсонський науково – виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2020 року по 30 квітня 2021 року змінити, зменшивши суму стягнення з 168 025 грн 20 коп. до 167 058 грн 06 коп.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції – Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 29 жовтня 2021 року.

Головуючий                                         Л.П.Воронцова
Судді : П.Я.Ігнатенко
                                                        О.М.Полікарпова