УХВАЛА

29 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 420/2569/21
адміністративне провадження № К/9901/42721/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Губської О.А., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Форманюк Оленою Миколаївною, на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі №420/2569/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_1   звернувся до суду з     позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та, з урахуванням уточненого адміністративного позову, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №27 від 23.11.2020 року Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 ;    
- визнати    протиправним та скасувати наказ    виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури №3042к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30.12.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси з 30.12.2020 року;
- стягнути    з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у    задоволені позову    відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року скасовано.
Ухвалено     нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано    протиправним та скасовано наказ    виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури №3042к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30.12.2020 року;
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівноціній посаді прокурора    Суворовської    окружної прокуратури міста Одеси з  30.12.2020 року.
Стягнуто    з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 168683,84 грн. (сто шістдесят вісім тисяч шістсот вісімдесят три гривні 84 коп).
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції в частині незадоволених позовних вимог, представником позивача 20 листопада 2021 року  вдруге засобами поштового зв`язку подано касаційну скаргу, яка надійшла до суду касаційної інстанції 24 листопада 2021 року. 
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені КАС України підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України, підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України, у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення. 
В касаційній скарзі позивачем підставами касаційного оскарження вказано пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, скаржником зазначено про неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 липня 2020 року у справі №802/3673/15-а. 
Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої  статті 328 КАС України  є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга). Обов`язковим є взаємозв`язок усіх чотирьох умов між собою.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
Крім того, при поданні касаційної скарги на підставі пунктів 1-3 частини четвертої  статті 328 КАС України  зазначені скаржником норми права, які на його переконання неправильно застосовано судами, повинні врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо їх застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову та/або заперечень сторін (наприклад, з точки зору порушення їх позивачем/відповідачем).
Однак, скаржник посилаючись на постанови Верховного Суду не обґрунтував, що ці постанови ухвалені у справі з подібними правовідносинами із цією справою. Не зазначено скаржником і норми матеріального права, яку, на думку скаржника, неправильно застосовано судами та висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду.
Водночас скаржником зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 як визначеної Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурорів. 
Суд зазначає, що у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 викладено правовий висновок, зокрема про те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Верховний Суд у цих постановах зазначив, що за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор видав наказ про звільнення        позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд зазначає, що дійсно, станом на час розгляду справи судами, був відсутній висновок Верховного Суду щодо вказаних норм права. 
Водночас, оскільки позивач оскаржує постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №27 від 23.11.2020 року Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а висновки суду апеляційної інстанції в цій частині не суперечать висновкам Верховного Суду, які вже наявні у справах з подібними правовідносинами, то Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої  статті 328 КАС України.
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, оскільки, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя  статті 334 КАС України).
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням з урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351 - 354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої  статті 332 КАС України  касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей  328,  330,  332,  359 КАС України,
у х в а л и в :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Форманюк Оленою Миколаївною, на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі №420/2569/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути скаржнику.
Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

 Суддя         	    О. А. Губська