ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року 
м. Київ
справа №826/26036/15
адміністративне провадження № К/9901/11589/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року (суддя Арсірій Р.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді: Єгорова Н.М., Федотов І.В.) у справі №   826/26036/15 за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2015 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської прокуратури (первинна назва Прокуратура міста Києва) (далі - відповідач), у якому, враховуючи заяву про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. від 28 жовтня 2015 року № 3746к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), частини третьої статті 1, пункту 4 частини другої статті 3 Закону України від 16 вересня 2014 року №   1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон №   1682-VII);
- поновити старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва;
- стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати прокуратуру міста Києва звернутись до Міністерства юстиції України із заявою про відкликання інформації про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність наказу прокуратури міста Києва від 28 жовтня 2015 року № 3746к з огляду на порушення гарантованого Конституцією України права на працю, статей 58 та 61 Конституції України, згідно з якими ніхто не може відповідати за діяння, які станом на час їх вчинення не визнавалися як правопорушення, а юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Також позивач вказує, що сам по собі Закон №   1682-VII не є безумовною підставою для його звільнення лише тому, що у певний період часу він займав посаду першого заступника прокурора Дніпровського району міста Києва. Натомість, у спірному наказі не зазначено фактів вчинення ним будь-яких правопорушень під час перебування на вказаній посаді, більше того, такі обставини відповідачем узагалі не встановлювались. З огляду на це позивач уважає, що оспорюваний наказ підлягає скасуванню як протиправний, а він поновленню на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. від 28 жовтня 2015 року № 3746к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, частини третьої статті 1, пункту 4 частини другої статті 3 Закону №   1682-VII.
Поновлено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва або на рівнозначній або нижчій (за його згодою) посаді в Київській міській прокуратурі.
Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2015 року по 09 грудня 2020 року у розмірі 448   687,18 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7   349,75 грн допущено до негайного виконання.
Мотиви прийняття судом першої інстанції означеного рішення полягають у тому, що в контексті обставин даної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. Разом із тим суд зазначив, що відповідачем не надано доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом №   1682-VII, та, відповідно, про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Водночас, вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення на посаді, суд першої інстанції установив, що посада, яку обіймав останній на час звільнення, була скорочена на підставі наказу Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року №62ш. З огляду на це судом прийнято рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній або нижчій (за його згодою) посаді у Київській міській прокуратурі.
Відповідно, суд дійшов висновку також і про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який охоплюється періодом з 28 жовтня 2015 року (дата, з якої позивач підлягає поновленню на публічній службі відповідно до рішення суду) до 09 грудня 2020 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на публічній службі) та за розрахунком суду складає 448   687,18 грн.
Відмовляючи позивачу у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Законом №   1682-VII та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року за № 1704/5, не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості. 
Шостий апеляційний адміністративний суд підтримав вищенаведені висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим постановою від 23 лютого 2021 року залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Київська міська прокуратура звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати указані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
В основу доводів скаржника покладено те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права - статті 1, 3 Закону №   1682-VII, статтю 36, частину першу статті 235 КЗпП України, абзац 2 пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», а також помилково незастосовані положення пункту 1 частини другої Прикінцевих та перехідних положень Закону №   1682-VII, що згідно зі статтями 349, 351 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є підставою для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення про відмову у позові. 
Окрім цього, підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Зокрема, скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції застосував частину першу статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №   804/4143/16, від 31 березня 2020 року у справі № 266/4208/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 805/84/16-а, від 17 липня 2019 року у справі № 823/5365/15, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17 щодо поновлення працівника саме на посаді, з якої його було звільнено. 
Крім того, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. При цьому, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації (пункт 7 Розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ).
У розрізі наведених мотивів скаржник зазначає, що виконання ОСОБА_1 службових обов`язків на посаді у Київській міській прокуратурі можливе виключно за умови проходження ним процедури атестації.
Ухвалою від 19 квітня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі №   826/26036/15.
ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а судові рішення у справі - без змін, оскільки вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального права та не допустили порушення норм процесуального права.
Ухвалою від 01 листопада 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. відмовив у задоволенні клопотань учасників справи про розгляд справи за участю їх представників, провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Наказом прокуратури міста Києва від 28 грудня 2012 року № 3605к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 переведено на посаду першого заступника прокурора Дніпровського району м. Києва з посади заступника прокурора Дніпровського району м. Києва.
На день звільнення позивач обіймав посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва.
Наказом прокуратури м. Києва від 28 жовтня 2015 № 3746к, керуючись статтею 11, підпунктом 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», статтею 5 Закону №   1682-VII, звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, частини третьої статті 1, пункту 4 частини другої статті 3 Закону №   1682-VII. Підстава: відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора міста Києва №   3605к від 28 грудня 2012 року).
Застосування норм права та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (зокрема, рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
У розрізі заявлених позовних вимог і підстав касаційного оскарження Верховний Суд зауважує, що в силу вимог статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. У зв`язку з цим, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року переглядаються лише в тій частині, якою позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені та з якою, відповідно, не погоджується Київська міська прокуратура.
Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
При вирішенні даного публічно-правового спору Верховний Суд ураховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)   своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. від 28 жовтня 2015 року № 3746к 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Пунктом 6 частини першої статті 51 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України визначено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України від 16 вересня 2014 року №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII). 
Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
За нормами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). 
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону №   1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
При цьому підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №   1682-VII визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання спірного наказу від 28 жовтня 2015 року № 3746 вказано відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 , а саме наказ прокурора міста Києва № 3605к від 28 грудня 2012 року про призначення ОСОБА_1 першим заступником прокурора Дніпровського району м.   Києва). Тобто, у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року позивач обіймав посаду, визначену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону №   1682-VII.
Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді. При цьому відповідачем не перевірялись факти особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 . Будь-яких доказів, як установлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.
При вирішенні даної справи суд апеляційної інстанції слушно зауважив про те, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України, що кореспондує положенням частини третьої статті 2 КАС України в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року. 
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначений висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15.
Окрім того, судами попередніх інстанцій ураховано, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону №   1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.
У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_4 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що, в свою чергу, лягло і в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14. 
У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. 
Вказані висновки є застосовними і у цій справі.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд уважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що спірний наказ від 28 жовтня 2015 року № 3746к не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Обсяг установлених у справі обставин у зіставленні з нормативним регулюванням спірних правовідносин дає підстави стверджувати про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. від 28 жовтня 2015 року № 3746к про звільнення ОСОБА_1 з посади, що, своєю чергою, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України зумовлює необхідність його поновлення на попередній роботі.
Щодо позовної вимоги про поновлення на посаді
Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі доводам про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій положень частини першої статі 235 КЗпП України щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді або нижчій (за його згодою) посаді в Київській міській прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною першою статті 235 КЗпП передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Ураховуючи наведені законодавчі положення, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а тому, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2021 року у справі №826/6220/15, від 23 червня 2021 року у справі № 826/17490/14, від 30 вересня 2021 року у справі № 826/6253/15, які за предметом спірних правовідносин (звільнення при застосуванні норм Закону України «Про очищення влади») є подібними.
Отже, позивач повинен бути поновлений на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва.
За таких обставин Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення частини першої статті 235 КЗпП України у частині визначення посади, яку позивач підлягає поновленню, що потягло частково неправильне вирішення спору по суті. Тому, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, судові рішення у вказаній частині необхідно змінити.
Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як слідує з оскаржуваних судових рішень, при обчисленні розміру середнього заробітку, належного до виплати позивачу, суди застосували положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Зокрема, розрахунок середнього заробітку позивача суди визначили шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (349,99 грн х 1282 робочі дні), який склав 448   687,18 грн.
Будь-яких доводів про незгоду зі складовими здійсненого судами розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційна скарга не містить, а тому рішення судів у цій частині Верховним Судом не переглядаються.
Ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та правильно встановили фактичні обставини справи, однак допустили неправильне застосування норм матеріального права в частині, означеній Верховним Судом у цій постанові, то наявні підстави для зміни оскаржуваних судових рішень шляхом викладення абзацу третього резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року у новій редакції. В іншій частині, переглянутій судом касаційної інстанції, оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими.
За змістом частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 826/26036/15 змінити.
Абзац третій резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року, залишений без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, викласти у наступній редакції:
«Поновити старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва».
4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 826/26036/15 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк