ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/4329/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого судді: (доповідач), Чус О.В.
суддів: Кощеєва І.М., Дармін М.О.
Секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін :
від позивача: Аракелян А. Д., довіреність № 2324  від 09.11.2020 р.,  юрисконсульт;
від відповідач: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2021р. (суддя Кеся Н.Б., повний текст рішення підписано 11.06.2021р.) у справі

за позовом Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради, м.Дніпро 
до Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект", м.Дніпро 
про стягнення 898 833,05 грн   
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради 22.04.2021 року звернувся з позовом до Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект", в якому просить суд стягнути з Відповідача на свою користь суму заборгованості за теплопостачання в розмірі 898833,05 грн, з яких: основний борг: 827041,13 грн, пеня: 15831,81 грн, 3% річних: 3708,87 грн, інфляційні втрати: 10899,18 грн, штраф: 41352,06 грн та суму сплаченого судового збору у розмірі 13482,50 грн.
В обґрунтування позову Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем своїх грошових зобов`язань за Договором №739 про постачання теплової енергії від 10.05.2011 року.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2021р.  позов Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради до Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект" задоволено частково.
Стягнуто з Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект" на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради основний борг у розмірі 827041,13 грн, пеню у розмірі 15831,81 грн, 3% річних у розмірі 3708,87 грн, інфляційних втрат у розмірі 10899,18 грн та суму сплаченого судового збору у розмірі 12862,22 грн.
Відмовляючи в задоволенні вимог щодо стягнення штрафу в розмірі 5 % від наявної заборгованості у розмірі 41352,06 грн суд першої інстанції виходив з того. що матеріали справи не містять доказів саме відмови Відповідача від виконання обов`язку за п. 4.2.18 Договору. Та зазначив. що невиконання договірних обов`язків та відмова від його виконання не є тотожнім, оскільки невиконання - це відсутність активних дій, в той час як відмова від виконання це заявлене з будь-яких підстав заперечення щодо цього обов`язку. 
Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись з вказаним рішенням суду Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради звернулося з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2021р. у справі №904/4329/21 в частині відмови незадоволених позовних вимог а саме в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення  штрафу в розмірі 5 % від наявної заборгованості у розмірі 41352,06 грн.
Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем не надано. Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.07.2021 (колегією суддів у складі: головуючого судді Чус О.В., судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.) відновлено строк подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2021р. у справі 904/4329/21. Розгляд справи призначено у судовому  засіданні на 17.08.2021 на 12:20 годин.
У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, 16.08.2021 призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/4329/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021, справу №904/4329/21 передано колегії суддів у складі: головуючого судді: Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.
17.08.2021 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії  Дарміна М.О. у відпустці.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.08.2021 розгляд апеляційної скарги у справі №904/4329/21  призначено у судовому  засіданні на 21.10.2021 на 10:20 годин.
21.10.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
10.05.2018 року між Комунальним підприємством "Теплоенерго" Дніпропетровської міської ради (далі-Теплопостачальне підприємство) та Державним підприємством "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "ДНІПРОЦИВІЛЬПРОЕКТ" (далі-Споживач) було укладено Договір №739 про постачання теплової енергії (далі-Договір).
Відповідно до п. 2.1. за цим договором Теплопостачальне підприємство бере на себе зобов`язання виробляти та постачати Споживачу теплову енергію, а Споживач зобов`язується одержати теплову енергію та сплатити Теплопостачальному підприємству її вартість, за встановленими тарифами (цінами) в терміни та на умовах, передбаченими цим Договором. 
Згідно з п. 3.1. Теплова енергія постачається Споживачу в обсягах визначених додатком №1 до договору для задоволення наступних потреб:
опалення -  в опалювальний період (175 діб);
вентиляції - в опалювальний період (175 діб);
гарячого водопостачання - протягом року (350 діб); 
технологічних потреб відповідно з виробничою програмою Споживача. 
Пунктом 4.2.18 встановлено, що Споживач теплової  енергії зобов`язується здійснювати звіряння розрахунків на кінець/початок опалювального періоду.
Пунктом 6.1.  Облік спожитої теплової енергії Споживачем здійснюється на межі продажу, яка є межею балансової належності (Додаток № 2 Договору) на підставі показників комерційних приладів обліку. В разі відсутності у Споживача комерційних приладів обліку теплової енергії обсяг спожитої теплової енергії розраховується у відповідності до теплового   навантаження (визначеного Додатком №1 Договору) з урахуванням середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості діб роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді.
Відповідно до п. 6.2. Облік споживання теплової енергії Споживачем здійснюється по приладу обліку за адресою: вул. Н.Леніна, 29.
Пунктом 6.9. Споживач здійснює остаточний розрахунок за спожиту теплову енергію в продовж 5 календарних діб після одержання рахунку від Теплопостачального підприємства, яке зобов`язане направити його Споживачу не пізніше 10 календарних діб місяця, наступного за розрахунковим разом з Актом здачі-приймання поставленої теплової енергії за відповідний розрахунковий період. У випадку утворення переплати, вона зараховується в рахунок наступних платежів.  
Пунктом 7.1. Тариф на теплову енергію, що споживається згідно з цим Договором затверджено Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 25.05.2009 за №1345.
Згідно з п. 7.2. Тариф (з ПДВ) для розрахунків за цим договором складає:
Теплова енергія (1 Гкал) - 744,50 грн.
Теплова енергія для категорії "Бюджет" (1 Гкал) - 641,96 грн. Про зміну тарифів Споживач повідомляється в порядку, визначеному п. 5.2.3 Договору. 
11.1. Цей договір набуває юридичної сили з моменту його підписання та діє до 10.05.2014, а в частині проведення розрахунків за теплову енергію до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.
11.2. У разі відсутності письмової заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов цього договору за один місяць до закінчення терміну дії договору, договір вважається продовженим на той самий строк (кількість місяців/днів, визначених у п. 11.1 договору) і на тих самих умовах. Кількість пролонгацій по цьому договору необмежена. 
03.10.2013 між Позивачем та Відповідачем підписано Додаткову угоду до договору №739 від 10.05.2011 року про постачання теплової енергії (арк.с. 69), в якій сторони дійшли згоди щодо необхідності внесення змін в Додаток №1 до Договору "Розрахунок обсягу та вартості теплової енергії" з 01.10.2013 (арк.с. 70).
Так, на виконання умов Договору Позивачем здійснено поставку Відповідачу теплової енергії протягом опалювальних періодів з листопада 2020 року по березень 2021 року, на загальну суму 827041,13 грн, про що складені Акти прийому-передачі теплової енергії за договором №090739 від 10.05.2011 (арк.с.27-31), в яких зазначені обсяг та вартість спожитого тепла. 
Відповідно до актів прийому-передачі теплової енергії Позивачем виставлені рахунки Відповідачу (арк.с.32-36).
Отримання рахунків та актів виконаних робіт, підтверджується реєстром вручення рахунків, які містять підписи працівника Відповідача (арк.с. 18). 
Також рахунки були додатково направлені на електронну адресу Відповідача (арк.с. 19-23).
Відповідач свої зобов`язання по повній та своєчасній оплаті отриманої теплової енергії  не здійснив, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість в сумі 827041,13 грн, що підтверджується розгорнутим розрахунком суми позову (арк.с. 14) та актом звіряння взаємних розрахунків від 07.04.2021 (арк.с. 25), який підписаний з боку Позивача.
В разі прострочення Споживачем виконання грошового зобов`язання за цим Договором Споживачу на вимогу Теплопостачального підприємства зобов`язаний виплатити йому суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, трьох відсотків річних, а також пеню за весь час прострочення у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (п. 9.4.4. Договору).
В разі відмови від виконання зобов`язання, визначеного пунктом 4.2.18 Договору - штраф у розмірі 5 % від наявної заборгованості (п. 9.4.5. Договору).
Згідно з розрахунком Позивача (арк.с. 15) сума пені складає 15831,81 грн, яка нарахована за період з 15.12.2020 по 19.04.2021.
Згідно з розрахунком Позивача сума штрафу у розмірі 5 % від наявної заборгованості складає 41352,06 грн.
Сума пені розрахована на суму боргу з правильним визначенням періоду прострочення та правильним застосуванням розміру облікової ставки НБУ, яка діяла в період прострочки.
На підставі            ст. 625 ЦК України Позивач нарахував Відповідачу суму 10899,18 грн інфляційних втрат за період з грудня 2020 по березень 2021 року та 3708,87 грн 3% річних  за період з 15.12.2020 по 19.04.2021.
Нараховані Позивачем 3% річних та інфляційні втрати відповідають вимогам чинного законодавства.
З метою досудового врегулювання спору Позивач направив на адресу Відповідача досудову вимогу (арк.с. 26), яка останнім була отримана 08.04.2021, про що свідчить відмітка Відповідача на досудовій вимозі та була залишена останнім без відповіді та без задоволення.
Доказів погашення суми позову Відповідач на час розгляду справи суду не надано.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять доказів саме відмови Відповідача від виконання обов`язку за п. 4.2.18 Договору.
Також судом попередньої інстанції зазначено, що невиконання договірних обов`язків та відмова від його виконання не є тотожнім, оскільки невиконання - це відсутність активних дій, в той час як відмова від виконання це заявлене з будь-яких підстав заперечення щодо цього обов`язку.  
Оскільки апелянт оскаржує рішення лише в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення штрафу в розмірі 5 % від наявної заборгованості у розмірі 41352,06 грн, то суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.269 ГПК України переглядає рішення лише в межах вимог і доводів апеляційної скарги.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки  в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень статей 74, 76,  77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з виконанням сторонами договірних зобов`язань щодо поставки й оплати теплової енергії.
Відповідно до частини першої статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина перша статті 193 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
За частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
На виконання умов Договору Позивачем здійснено поставку Відповідачу теплової енергії протягом опалювальних періодів з листопада 2020 року по березень 2021 року, на загальну суму 827041,13 грн, про що складені Акти прийому-передачі теплової енергії за договором №090739 від 10.05.2011 (арк.с.27-31), в яких зазначені обсяг та вартість спожитого тепла. 
Відповідно до актів прийому-передачі теплової енергії Позивачем виставлені рахунки Відповідачу (арк.с.32-36).
Отримання рахунків та актів виконаних робіт, підтверджується реєстром вручення рахунків, які містять підписи працівника Відповідача (арк.с. 18). 
Відповідач свої зобов`язання по повній та своєчасній оплаті отриманої теплової енергії  не здійснив, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість в сумі 827041,13 грн, що підтверджується розгорнутим розрахунком суми позову (арк.с. 14) та актом звіряння взаємних розрахунків від 07.04.2021 (арк.с. 25), який підписаний з боку Позивача.
За змістом положень ч. 4 і 6 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. Розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Згідно із ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Наведеною нормою передбачено період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається із дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконано, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.
Отже, встановивши розмір, термін і порядок нарахування штрафних санкцій за порушення грошового зобов`язання, законодавець передбачив також і право сторін врегулювати ці відносини у договорі. Тобто сторони мають право визначити у договорі не лише інший строк нарахування штрафних санкцій, який обчислюється роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (ч. 1 ст. 252 Цивільного кодексу України), а взагалі врегулювати свої відносини щодо нарахування штрафних санкцій на власний розсуд (ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України), у тому числі, мають право пов`язувати період нарахування пені з вказівкою на подію, яка має неминуче настати (фактичний момент оплати). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 21.06.2017 зі справи № 910/2031/16 та Верховного Суду від 10.04.2018 зі справи № 916/804/17.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в порядку апеляційного перегляду оскаржуваного рішення колегією суддів, що положеннями п. 9.4.5. Договору визначено, що в разі відмови від виконання зобов`язання, визначеного пунктом 4.2.18 Договору - штраф у розмірі 5 % від наявної заборгованості.
Зважаючи на вищевикладені норми чинного законодавства та правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.09.2020 року у справі № 916/1777/19, вважає, що  суд першої інстанції не з`ясував всіх обставин справи  внаслідок чого дійшов безпідставного висновку   щодо не обґрунтованості  вимог позивача про стягнення штрафу, що у відповідності до статті 277 ГПК України, є підставою для   задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області в   цій частині.
Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оскаржуване рішення зазначеним вимогам в повній мірі не відповідає, у зв`язку з чим його слід змінити, а апеляційну скаргу – задовольнити.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради  - задовольнити. 
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2021р. у справі № 904/4329/21 - змінити,  виклавши  резолютивну частину рішення в наступній редакції:
"Позов Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради до Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "ДНІПРОЦИВІЛЬПРОЕКТ" задовольнити.
Стягнути з Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект" (49000, м.Дніпро, вул.Набережна Леніна, 29, код ЄДРПОУ 02497789) на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради (49081, м.Дніпро, просп.Слобожанський, 29, оф. 504, код ЄДРПОУ 32688148) основний борг у розмірі 827041,13 грн, пеню у розмірі 15831,81 грн, 3% річних у розмірі 3708,87 грн, інфляційних втрат у розмірі 10899,18 грн, штрафу у розмірі 5 % від наявної заборгованості у сумі 41352,06 грн та суму сплаченого судового збору у розмірі 13 482,50 грн.
Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили."
Стягнути з Державного підприємства "Дніпропетровський державний проектний інститут житлового і цивільного будівництва "Дніпроцивільпроект" (49000, м.Дніпро, вул.Набережна Леніна, 29, код ЄДРПОУ 02497789) на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради (49081, м.Дніпро, просп.Слобожанський, 29, оф. 504, код ЄДРПОУ 32688148) судовий збір за розгляд апеляційної скарги – 3 405,00 грн. про що видати наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений  27.10.2021.

Головуючий суддя                                                                                О.В. Чус
Суддя                                                                                                    І.М. Кощеєв
Суддя                                                                                                    М.О. Дармін