П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/1305/21-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Поліщук І.М.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   

06 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Білої Л.М.  Курка О. П. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :

в лютому 2021 року позивач звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
11 жовтня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.
Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 02 листопада 2021 року, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, п. 2 ч. 1  ст. 311 КАС України,  вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши апеляційну скаргу та відзив,  колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що згідно запису №2 трудової книжки позивача, з 22.03.1995 звільнено з роботи в КСП "Прогрес" на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України.
Крім того, 22.03.1995 позивача обрано секретарем виконкому Суботівської сільської ради (запис №3 трудової книжки).
Разом із тим, відповідно до рішення 1 сесії 8 скликання Могилів-Подільської міської ради №10 від 12.11.2020, яка є правонаступником Суботівської сільської ради, позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з закінченням строку повноважень секретаря Суботівської сільської ради.
09.12.2020 позивач звернулась до відповідача із заявою про виплату їй середньої заробітної плати відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", долучивши лист СТОВ "Прогрес" №49 від 08.12.2020.
Крім того, як зазначає позивач у позовній заяві, отримавши уточнюючу інформацію від СТОВ "Прогрес" позивач відкликала заяву від 09.12.2020 та звернулась до відповідача із заявою від 30.12.2020 про виплату середньої заробітної плати у зв`язку з неможливістю працевлаштування відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" долучивши інший лист СТОВ "Прогрес" №51 від 09.12.2020.
Разом із тим, листом від 29.01.2021 відповідач повідомив позивача про неможливість здійснити їй виплату середньої заробітної плати, оскільки СТОВ "Прогрес" у листі №49 від 08.12.2020 надало пропозицію посади, яка не була відкликана.
Втім, вважаючи, що відповідачем допущено бездіяльність, яка полягає у невиплаті середньої заробітної плати у відповідності до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» №93-IV (далі - Закон №93-IV) передбачено, що у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. Обраний на виборну посаду у відповідній раді, на якій він працює на постійній основі, депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи правоохоронних органах держави, прикомандировується до місцевої ради із залишенням на цій службі.
З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через три місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради.
Відповідно до частини 2 статті 33 Закону №93-IV, депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету.
Гарантії для працівників, обраних на виборні посади, також встановлені ст.118 Кодексу законів про працю України, згідно до якої працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Під рівноцінною роботою (посадою) слід розуміти роботу (посаду), не нижче за кваліфікацією чи посадою, за якою особа працювала до обрання на виборну посаду (відповідного голови/секретаря).
Таким чином, приведеними вище нормами права встановлено право працівника, звільненого з роботи внаслідок обрання на виборну посаду у раді, на одержання після закінчення його повноважень за виборною посадою попередньої роботи (посади) на тому ж підприємстві, в установі, організації або надання йому рівноцінної роботи (посади). Отже, законодавець гарантує колишньому депутату ради чи, як в даному випадку секретарю сільської ради, збереження середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді лише за умови неможливості надання йому попередньої роботи і виключно на період його працевлаштування, але не більше шести місяців. При цьому, обов`язок запропонувати звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади роботу (посаду) за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації в разі відсутності можливості працевлаштувати на попередній або рівнозначній посаді покладається саме на роботодавця. За змістом Закону збереження протягом шести місяців середнього заробітку не звільняє адміністрацію установи, де працював депутат, вжити заходи до його працевлаштування.
Гарантія збереження середньої заробітної плати, яку секретар ради одержував на виборній посаді, можлива лише за умови неможливості надання йому попередньої роботи і виключно на період його працевлаштування, але не більше шести місяців. При цьому, необхідною умовою реалізації зазначеного права є неможливість забезпечення роботодавцем надання попередньої роботи (посади), а у разі її відсутності іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Як вбачається із записів трудової книжки позивача, до обрання на виборну посаду секретаря Суботівської сільської ради вона працювала в КСП "Прогрес" та була звільнена на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України (перехід на виборну посаду).
Відповідно до рішення 1 сесії 8 скликання Могилів-Подільської міської ради №10 від 12.11.2020, яка є правонаступником Суботівської сільської ради, позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з закінченням строку повноважень секретаря Суботівської сільської ради.
В подальшому, 09.12.2020 позивач звернулась до відповідача із заявою про виплату їй середньої заробітної плати відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", долучивши лист СТОВ "Прогрес" №49 від 08.12.2020.
Як слідує із листа СТОВ "Прогрес" №49 від 08.12.2020 останнє запропонувало позивачу посаду бухгалтера з посадовим окладом згідно штатного розпису. Крім того, в даному листі СТОВ "Прогрес" просило надати письмове підтвердження у разі прийняття відповідної пропозиції.
При цьому, як слідує з матеріалів справи,  отримавши уточнюючу інформацію від СТОВ "Прогрес" вона відкликала заяву від 09.12.2020.
Крім того, 30.12.2020 позивач знову звернулась до відповідача із іншою заявою про виплату середньої заробітної плати у зв`язку з неможливістю працевлаштування відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" долучивши інший лист СТОВ "Прогрес" №51 від 09.12.2020.
Як слідує із даного листа, СТОВ "Прогрес" повідомило позивача про те, що не може запропонувати їй будь-яку посаду.
Разом із тим, за наслідком розгляду заяви від 30.12.2020, листом від 29.01.2021 відповідач повідомив позивача про неможливість здійснити їй виплату середньої заробітної плати, оскільки СТОВ "Прогрес" у листі №49 від 08.12.2020 надало пропозицію посади, яка не була відкликана.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному випадку дії відповідача є правомірними, оскільки, як уже зазначалось судом вище, гарантія збереження середньої заробітної плати, яку секретар ради одержував на виборній посаді, можлива лише за умови неможливості надання йому попередньої роботи.
В даному ж випадку, маючи в розпорядженні два листа СТОВ "Прогрес" за №49 від 08.12.2020 та №51 від 09.12.2020, зміст яких суперечить один одному, відповідач, на думку суду, цілком обґрунтовано вказав про відсутність чітких підстав для виплати позивачу середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування, адже із наявних у нього матеріалів не зрозуміло чи погодилась позивач на пропозицію, викладену у листі №49 від 08.12.2020, чи/або така пропозиція була відкликана СТОВ "Прогрес".
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що сам лише факт відкликання позивачем поданої нею заяви від 09.12.2020, жодним чином не позбавляє відповідача можливості надавати оцінку обставинам, які відображені у листі СТОВ "Прогрес" за №49 від 08.12.2020, який був долучений до такої заяви.
Більше того, досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що у заяві від 30.12.2020 позивач не зазначила жодних обставин про те, чи погодилась вона на пропозицію, викладену у листі №49 від 08.12.2020 чи/або про відкликання СТОВ "Прогрес" такої  пропозиції.
Крім того, у заяві від 30.12.2020 позивач також не зазначила, що лист СТОВ "Прогрес" №51 від 09.12.2020 фактично містить уточнюючу інформацію про наявність вакантних посад.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що в діях відповідача відсутня протиправна бездіяльність щодо невиплати позивачу середньої заробітної плати, яку вона одержувала на виборній посаді, адже відповідна гарантія можлива лише за умови неможливості надання попередньої роботи, тоді як в даному випадку позивачем було надано лист СТОВ "Прогрес" за №49 від 08.12.2020 із пропозицією посади бухгалтера.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з метою належного з`ясування усіх обставин даної справи, ухвалою від 01.06.2021, окрім іншого, витребувано у СТОВ "Прогрес" інформацію про наявність чи/або відсутність у СТОВ "Прогрес" вакантних посад, які б могли б бути запропоновані ОСОБА_1 , а також інформацію про те, чи була відкликана пропозиція посади бухгалтера, яка була запропонована ОСОБА_1 у листі №49 від 08.12.2020.
Листом від 16.06.2021 вих. №81 СТОВ "Прогрес" повідомило, що воно не є правонаступником КСП "Прогрес", в якому працювала позивач до обрання на виборну посаду. Крім того, у листі зазначено, що у товаристві відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані ОСОБА_1 , а посада запропонована в листі №49 від 08.12.2020 більше не пропонується.
Таким чином, повідомлена СТОВ "Прогрес" інформація фактично усуває ту невизначеність на яку посилається відповідач, вказуючи про відсутність чітких підстав для виплати позивачу середньої заробітної плати відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад".
З огляду на викладене, а також враховуючи вищенаведені обставини, а також з метою належного захисту порушених прав позивача, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача, однак, у спосіб зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 30.12.2020 з урахуванням висновків суду, зазначених у даному судовому рішення, а також інформації СТОВ "Прогрес" , викладеної у листі від 16.06.2021 вих. №81.
Взявши до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Курко О. П.