Ухвала 
Іменем України 
 
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 2033/1-176/11
провадження № 51-4266км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 
прокурора                                                                           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 червня 2021 року в кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Фрунзенський районний суд м. Харкова вироком від 11 лютого 2021 року визнав ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдав у зв`язку з тим, що в діянні ОСОБА_5 немає складу злочину. 
ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що, будучи начальником відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова, 16 липня 2010 передав в СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області матеріали щодо ТОВ «Промсервіс - Оптима», на підставі яких слідчий                 ОСОБА_4 , порушив і прийняв до свого провадження кримінальну справу                            № 67100985 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
В кінці липня 2010 року в зв`язку з вибуттям в тарифну відпустку, слідчим ОСОБА_4 кримінальні справи, які перебували в його провадженні, були передані начальнику СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області для перерозподілу, в зв`язку з чим 02.08.2010 кримінальну справу № 67100985 за ч. 1 ст. 358 КК України було прийнято до провадження іншим слідчим.
Під час перебування у відпустці і не маючи повноважень по проведенню слідчих дій і прийняття процесуальних рішень у зазначеній справі, ОСОБА_6 вирішив заволодіти грошовими коштами ТОВ «Промсервіс - Оптима» шляхом обману його посадових осіб.
До реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_6 залучив ОСОБА_5 , який також не мав відношення до проведення попереднього слідства у справі, однак мав інформацію про фінансово-господарську діяльності товариства і його податкову звітність у зв`язку з раніше проведеною ним перевіркою.
Реалізуючи спільний умисел, з корисливих спонукань ОСОБА_5 і ОСОБА_4 02 серпня 2010 року в телефонному режимі запросили на зустріч заступника директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_7 . 
В цей же день близько 18.00 години ОСОБА_5 і ОСОБА_4 в кафе «Клуб Нічка» зустрілися з ОСОБА_7 , де повідомили йому неправдиву інформацію про те, що ними проводиться досудове слідство у кримінальній справі стосовно ТОВ «Промсервіс - Оптима», в рамках якого ними будуть проведені виїмки документів, зустрічні перевірки контрагентів. ОСОБА_8 і ОСОБА_4 переконали ОСОБА_7 , що саме вони мають повноваження не проводити зазначені слідчі дії і прийняти рішення про закриття кримінальної справи, за що їм необхідно передати грошові кошти в сумі 10000 доларів США.
При цьому ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_4 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошима ТОВ «Промсервіс - Оптима», приховали від ОСОБА_7 , що вони до розслідування кримінальної справи № 67100985 вже відношення не мають, чим ввели в оману останнього про свої повноваження і спонукали його погодитися на передачу їм грошей в сумі 10000 доларів США.
06 серпня 2010 близько 12.00 годин в приміщенні кафе «Клуб Нічка» за заздалегідь обумовленою домовленістю ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_4 зустрілися з ОСОБА_7 і, переконавшись, що ОСОБА_7 готовий їм передати 10000 доларів США, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_7 , пообіцяли видати йому постанову про закриття кримінальної справи і не вживати заходів до проведення зустрічних перевірок фірм контрагентів ТОВ «Промсервіс-Оптима» з питань фінансово - господарських взаємовідносин після передачі обумовленої суми вказаній ними особі, а саме ОСОБА_9 , після чого залишили приміщення кафе, а ОСОБА_7 за їхньою вказівкою залишився чекати останнього.
06 серпня 2010 року, близько 12.20 годин, за домовленістю з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 . ОСОБА_7 в приміщенні кафе «Клуб Нічка» передав гроші в сумі 10000 доларів США ОСОБА_9 , який не був обізнаний про незаконність таких дій.
В той же день близько 13.00 годин ОСОБА_9 біля будинку № 87 по вул. Немишлянській в м. Харкові передав отримані від ОСОБА_7 гроші в сумі 10000 доларів США (за курсом НБУ на момент здійснення злочину 78909 грн.) ОСОБА_4 .
Однак, поділити отримані від ОСОБА_7 гроші і розпорядитися ними ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не змогли, хоча і виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення наміру до кінця, тому що ОСОБА_6 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 08 червня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2021 року – без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_5 і направити справу на новий розгляд в суд апеляційної інстанції в іншому складі суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку безпідставно, на його думку, аналізує практику щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки йому не інкримінувалось отримання хабаря, а також наявність чи відсутність ознак провокації вчинення злочину.
Також вважає, що суд помилково послався у мотивувальній частині вироку на положення статей 84 та 86 КПК України в редакції 2012 року щодо допустимості доказів, оскільки поняття допустимості взагалі відсутнє у КПК України 1960 року.
Крім цього зазначає, що висновки суду про неможливість перевірки підстав та приводів  для проведення оперативно-технічних заходів та подальшого використання у якості доказу результатів їх проведення. Вказує, що прокурором вжито заходів для  розсекречення постанови голови Апеляційного суду м. Києва  від 03 серпня 2010 року. 
Також прокурор вважає, що в діях працівників правоохоронних органів не було ознак провокації вчинення злочину.
Вбачає, що суд безпідставно дійшов висновку про недоведеність того, що ОСОБА_7 є потерпілим у справі. Вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки доказами, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України.
Апеляційний суд, на думку прокурора, у своїй ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляцію прокурора залишив без задоволення, чим допустив порушення вимог ст. 377 КПК України 1960 року.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, у який просить залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні не підтримав подану касаційну скаргу і просив залишити її без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Згідно зі ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370–372 цього Кодексу.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про допущені судами істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції визнав недопустимими окремі докази, зокрема протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19 серпня 2010 року, оскільки стороною обвинувачення не було надано постанови Голови Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2010 року, на підставі якої було проведено вказані оперативно-розшукові заходи, а також похідні від нього протокол огляду місця події від 06 серпня 2010 року; протокол помітки та видачі грошових коштів в сумі 10000 доларів США від 06 серпня 2010 року; протокол огляду речей, а саме грошових коштів, ватних тампонів зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_4 і ОСОБА_9 , чистого зразка ватного тампона, зразка люмінесцентної речовини (спецзасоби), барсетки з написом «пума», а також постанову про визнання цих речей речовими доказами від 16 серпня 2010 року.
Також суд визнав недопустимими доказами показання свідків, які надавали свої пояснення під час судового розгляду, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та показання свідків, які були оголошені у судовому засіданні, зокрема свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , керуючись принципом «плодів отруєного дерева», оскільки ці особи були працівниками правоохоронних органів та понятими при проведенні оперативно-розшукових заходів.
Крім цього, суд першої інстанції вказав, що записи розмов ОСОБА_7 з обвинуваченим та ОСОБА_4 , які ОСОБА_7 зробив за допомогою технічних засобів за власною ініціативою, не можуть бути прийняті судом як докази, оскільки ОСОБА_7 не був особою, уповноваженою на ведення оперативно-розшукових дій. Крім цього, вони не можуть вважатися інформацією, одержаною в установленому законом порядку для проведення оперативно-розшукової діяльності. 
З огляду на це, суд визнав недопустимими доказами протокол огляду наручного годинника від 26 жовтня 2010 року; висновок судово-фоноскопічної експертизи № 67 від 26 жовтня 2010 року; висновок судово-криміналістичної експертизи звукозапису від 05 липня 2013 року, протокол прослуховування аудіозаписів від 05 серпня 2010 року, а також речовий доказ – наручний годинник Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER.
Крім цього, суд дійшов висновку, що доводи  ОСОБА_19 та його захисника про провокацію вчинення злочину були обґрунтованими.
Враховуючи викладене, оцінивши сукупність досліджених доказів, суд дійшов висновку про відсутність достатніх фактичних даних, які б підтверджували наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, в діях ОСОБА_5 .
Крім цього, суд зазначив, що ОСОБА_7 , який під час досудового розслідування і в суді допитувався у якості потерпілого, з моменту подання заяви про  злочин зазначав, що йому не завдано матеріальної та моральної шкоди, він не зазнав будь-яких втрат матеріального чи морального характеру. Директор ТОВ «Промсервіс-Оптима» зазначав, що підприємству також не завдано жодної майнової шкоди. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутня особа, яка відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України 1960 року може бути визнана потерпілою.
Доводи касаційної скарги прокурора про безпідставний аналіз судом першої інстанції практики щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак  злочину, передбаченого ст. 368 КК України, були предметом перевірки апеляційного суду, який вказав, що зазначені обставини не є порушенням вимог кримінально-процесуального закону,  оскільки порушенню кримінальної справи передували оперативно-розшукові заходи, спрямовані на припинення тяжкого злочину. Саме за ознаками отримання хабаря (ст.368 КК України) були розпочаті оперативно-розшукові дії, порушена кримінальна справа, тому для перевірки законності оперативно-розшукових дій такий аналіз є обґрунтованим. З такими висновками погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Також апеляційний суд обґрунтовано вказав, що доводи касаційної скарги прокурора про посилання на положення статей 84, 86 КПК України в редакції 2012 року щодо допустимості доказів, хоча і мають місце, проте не можуть бути підставою для скасування судових рішень, оскільки, хоча необхідність оцінки доказів з точки зору їх належності та допустимості прямо не була передбачена у ст.67 КПК України 1960 року, проте в цьому кодексі наявні посилання на такі критерії в інших нормах, зокрема у ст. 253 КПК України 1960 року. 
Також судом апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19 серпня 2010 року та всіх похідних від нього доказів.
Відповідно до положень статей 22, 64-66 КПК України 1960 року прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину.
Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, стороною обвинувачення було надано протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку, проведених співробітниками ГУ ЕКОП СБ України. Процесуальною підставою для проведення таких дій вказано постанову Голови Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2010 року № 01-4766цт. 
Судом вживалися заходи для отримання копії вказаної постанови, зокрема доручалося прокурору вжити заходів по розсекреченню постанови Голови Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2010 року № 01-4766цт, однак така копія не була надана ні суду, ні стороні захисту та не досліджувалась в судовому засіданні. 
Але виключно саме з цього процесуального документа суд міг дійти висновку про те, чи були законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів й чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальній справі.
Відсутність постанови Голови Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2010 року № 01-4766цт у матеріалах справи позбавляє можливості з достатньою повнотою з`ясувати, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані головою апеляційного суду, на який строк, чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи підсудних, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19 серпня 2010 року, та всі похідні від нього докази.
Не підтверджуються матеріалами справи і доводи прокурора у касаційній скарзі щодо відсутності у вироку оцінки доказів, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України. Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції наведено детальну оцінку кожного доказу окремо, частину з них визнано недопустимими, а сукупність інших доказів визнано такою, що не підтверджує наявність складу злочину в діях ОСОБА_5 . З огляду на це, колегія суддів визнає доводи прокурора в цій частині безпідставними.
Обґрунтовуючи висновок про провокацію вчинення злочину з боку працівників правоохоронного органу, суд першої інстанції вказав, що ініціатором контакту був саме ОСОБА_7 , розмір суми в 10 000 доларів США називався виключно самим ОСОБА_7 , і стороною обвинувачення не надано доказів про вимагання ОСОБА_5 такої суми. 
Крім цього, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 під час зустрічі зі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 коштів останнім не передавав, а передав їх ОСОБА_9 . Доказів того, що ОСОБА_9 повідомляв, що він має передати кошти ОСОБА_4 для вирішення проблеми ОСОБА_7 , матеріали справи не містять. 
Після зустрічі з ОСОБА_7 та отримання від нього коштів ОСОБА_9 під примусом працівників СБУ та під їх контролем поїхав на зустріч зі ОСОБА_4 , тобто працівники правоохоронного органу вийшли за межі пасивного розслідування і змусили ОСОБА_9 зустрітись з ОСОБА_4 та передати останньому гроші. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність ознак провокації злочину в діях оперативних працівників, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
При цьому Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо передчасного висновку судів про відсутність потерпілих у кримінальному провадженні, що унеможливлює існування складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , який у обвинувальному висновку визначений як потерпілий, звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення щодо нього злочину ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 44, 46). 
Твердження ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в суді про те, що діяннями ОСОБА_5 йому не було заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, дійсно ставить під сумнів можливість визнання його потерпілим у кримінально-процесуальному аспекті з урахуванням положень ст. 49 КПК України 1960 року. 
Однак, не встановлення конкретної особи потерпілого не виключає можливості існування складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, за умови, що суб`єкт злочину усвідомлює той факт, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього.
Втім, враховуючи, що підставою для виправдання ОСОБА_5 судом першої інстанції було насамперед те, що сукупність доказів, які суд визнав належними, допустимими та достовірними, відкинувши перед цим недопустимі докази, не підтверджує наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, в діях ОСОБА_5 , колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність виправдання обвинуваченого.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, залишив вирок без зміни, зазначивши в ухвалі підстави прийнятого рішення, у тому числі й в частині доводів, аналогічних доводам касаційної скарги, та постановив ухвалу, яка відповідає вимогам ст.377 КПК України 1960 року.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду з мотивів, указаних у касаційній скарзі  прокурора, і дійшла висновку про необхідність залишення касаційної скарги прокурора без задоволення. 
Керуючись статтями 394-396  КПК України (в редакції 1960 року), п. 11, 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, Суд
постановив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу зі змінами прокурора – без задоволення.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                                    ОСОБА_3