ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/7511/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Пєскова В.Г. - головуючого, Банаська О.О., Погребняка В.Я.,  
за участю секретаря судового засідання Багнюка І.І.,  

за участю представників:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" - Дяковського О.С.,
Акціонерного товариства "Укргазвидобування" - Слюсар С.В., 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" за вх. № 6346/2021
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 
у складі колегії суддів: Мартюк А.І. (головуюча), Алданової С.О., Зубець Л.П. 
та на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 
у складі судді Демидова В.О.
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 
про стягнення збитків.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд вирішив задовольнити частково касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" за вх. № 6346/2021, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20 скасувати у частині відмови в задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593 грн та в цій частині справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва; у решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20 залишити без змін. При цьому  

ВСТАНОВИВ:

Вступ.
1.          На розгляд суду поставлено питання обґрунтованості відмови у задоволенні позову про стягнення збитків, зумовлених неукладенням відповідачем договорів за результатами електронного аукціону за лотами №№ 1, 3 закупівлі робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") із позивачем як учасником з найнижчою запропонованою ціною.

Хронологія подій та опис обставин, встановлених судами.
2.          08.11.2018 Акціонерним товариством "Укргазвидобування" відповідно до вимог внутрішніх нормативно-правових актів, а саме: Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженого наказом Укргазвидобування від 01.08.2017 № 497 (далі - Порядок), на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua розпочато конкурсну процедуру 19П-007_Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування", 7 лотів / Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya, 7 lots, за номером (ідентифікатор закупівлі) UA-2018-11-08-001818-c.
3.          На виконання вказаного Порядку протоколом засідання Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування" від 08.11.2018 №   19П-007 затверджено документацію та оголошення про проведення процедури закупівлі на закупівлю робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (далі - закупівля № 19П-007) та вирішено провести її із застосуванням процедури допорогової закупівлі.
4.          Відповідачем 08.11.2018 оприлюднена документація допорогової закупівлі № 19П-007.
5.          Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту № 1 - Послуги з охорони за об`єктами ШГВ, УкрНДІгаз, УГПГФ, ЛІКВО відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" (далі - ТОВ "Бастіон-Сервіс") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" (далі - ТОВ "Альфа-Щит").
6.          За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", яке запропонувало ціну 90 000 634,32 грн, а ТОВ "Альфа-Щит" 90   052   764,00 грн відповідно.
7.          Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту № 3 - Послуги з охорони за об`єктами ЛГВ відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь наступні учасники: ТОВ "Бастіон-Сервіс", Приватне підприємство "ВР" та ТОВ "Альфа-Щит".
8.          За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", яке запропонувало ціну 49 999 999,99 грн.
9.          За результатами аналізу пропозиції ТОВ "Бастіон-Сервіс" протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №   19П-007 було відхилено пропозицію учасника - ТОВ "Бастіон-Сервіс" по лотах № 1, № 3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів відповідно до п. 9.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженого наказом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" від 01.08.2017 № 497, оскільки пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації допорогової закупівлі. Вказаним протоколом також було вирішено розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до абзацу 5 пункту 14.9. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування".
10.          Не погоджуючись із такими рішення відповідача, ТОВ "Бастіон-Сервіс" звернулось до Конфліктної комісії Акціонерного товариства "Укргазвидобування" із наступними скаргами: 21.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=967) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "Бастіон-Сервіс" від 21.12.2018 № 19П-007, по лотах № 1, № 3 та 26.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=971) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "Бастіон-Сервіс" від 21.12.2018 № 19П-007, по лотах № 1, № 3.
11.          З офіційного джерела процедури спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08-001818-c?lot_id=ffab3f8ba9fa40dbb208b851c8a465f7#lots) вбачається, що відповідач скасував протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 № 19П-007 по лоту № 3.
12.          22.12.2018 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 № 19П-007, зі змісту якого слідує, що ТОВ "Альфа-Щит" визнано переможцем за лотом № 1 та вирішено укласти з ним відповідний договір.
13.          26.02.2019 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 26.02.2019 № 19П-007, зі змісту якого слідує, що Приватне підприємство "ВР" визнано переможцем за лотом № 3 та вирішено укласти з ним відповідний договір.
14.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі № 910/353/19, позов ТОВ "Бастіон-Сервіс" задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №   19П-007, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 22.12.2018 № 19П-007 про вибір переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" по лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 26.02.2019 № 19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства "ВР" по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). У іншій частині в позові відмовлено.
15.          Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суди виходили з того, що гарантії були підписані з використанням електронного підпису та електронної печатки Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк". Дійсність підпису підтверджується загальнодоступним сервісом на сайті Міністерства юстиції України. У розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" є кваліфікованим електронним підписом. Відсутність реквізиту "Час підпису" в електронному підписі, що був накладений при випуску гарантій від 26.11.2018, мала місце через відсутність чинних та обов`язкових до виконання вимог у сфері електронних довірчих послуг.
16.          Також ТОВ "Бастіон-Сервіс" зверталось до суду з позовом до АТ "Укргазвидобування", ТОВ "Альфа-Щит" про визнання договорів недійсними в межах справи № 910/10649/19.
17.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.10.2019 у справі №   910/10649/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 та постановою Верховного Суду від 29.04.2020, позов ТОВ "Бастіон-Сервіс" задоволено. Визнано недійсними з моменту укладення договори між АТ "Укргазвидобування" та ТОВ "Альфа-Щит" про надання послуг по лоту № 1 від 29.12.2018 № 479-П/2018, від 29.12.2018 № ШГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 № 317/12П-2018, від 29.12.2018 № УГПГФ 531/13-18.
18.          Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що оскільки рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі №   910/353/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 02.07.2019, рішення тендерного комітету АТ "Укргазвидобування" щодо відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі, вибір переможця допорогової закупівлі ТОВ "Альфа-Щит" по лоту № 1 визнано незаконними та скасовано, то і договори між АТ "Укргазвидобування" та ТОВ "Альфа-щит" про надання послуг від 29.12.2018 № 479-П/2018, від 29.12.2018 № ШГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 №   317/12П-2018 та від 29.12.2018 № УГПГФ 531/13-18, укладені за результатами зазначених скасованих рішень підлягають визнанню недійсними.

Подання позовної заяви до суду.
19.          28.05.2020 ТОВ "Бастіон-Сервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про стягнення збитків в розмірі 6 449 446 грн, з них: витрати за видачу банківської гарантії по лотах № 1 в сумі 2 042,89 грн та по лоту № 3 в сумі 1 340,36 грн; витрати за участь у тендері у сумі 11 700 грн; витрати за підготовку документів щодо участі у тендері - 150 000 грн; упущена вигода (недоотриманий дохід) по банківському вкладу в разі розміщення коштів у сумі 126 769,85 грн; упущена вигода (недотриманий дохід) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6   157   593 грн.
20.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що судовими рішеннями у справах № 910/353/19 та № 910/10649/19 скасовано рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції ТОВ "Бастіон-Сервіс" та протоколи про вибір переможців відносно процедури закупівлі робіт та послуг: 79710000-4 охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування"), чим, на його думку, підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені.

Розгляд справи судами.
21.          30.10.2020 рішенням Господарського суду міста Києва, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021, у задоволенні позову відмовлено.
22.          Судові рішення мотивовано тим, що рішеннями у справах № 910/353/19 та № 910/10649/19 відхилено як безпідставні доводи позивача про те, що невизначення позивача переможцем процедури закупівлі при умові відповідності пропозиції Учасника вимогам зазначеним в документації допорогових торгів, а також неукладення з ним договорів про закупівлю свідчить про ухилення відповідача від виконання своїх обов`язків, передбачених статтями 180-181 Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Порядком закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженим наказом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" від 01.08.2017№ 497. А тому у відповідача відсутні будь-які зобов`язання перед позивачем, він не є боржником в розумінні частини першої статті 623 ЦК України, що виключає можливість відшкодування збитків.
          Крім того, позивачем не доведено розмір заподіяних збитків. 
          При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що переглядаючи рішення судів у справі № 910/353/19, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 залишив ці рішення без змін та дійшов висновку, що відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ.
А.           Доводи особи, яка подала касаційну скаргу. 
23.          18.06.2021 ТОВ "Бастіон-Сервіс" надіслано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій скаржник просить cкасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20; прийняти нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ "Бастіон-Сервіс" до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про стягнення збитків.
24.          Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржник зазначає, що оскаржувані судові рішення прийняті без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №   909/190/18, від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17.
25.          Крім того, скаржник зазначає про порушення судами положень статей 236 та 310 частини третьої пункту 1 ГПК України з огляду на неналежне мотивування відхилення доказів позивача щодо розміру заподіяних збитків.

Б.           Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу.
26.          До Верховного Суду від АТ "Укргазвидобування" надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ "Бастіон-Сервіс", в якому зазначено про правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права та про відсутність підстав для скасування оскаржених судових рішень у цій справі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій.
А.             Щодо суті касаційної скарги.
27.          Заслухавши присутніх у судовому засіданні учасників справи, розглянувши матеріали справи, здійснивши перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно частково задовольнити з таких підстав. 
28.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
29.          Суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі дійшли висновку, що понесення вказаних вище витрат позивачем не зумовлено протиправною поведінкою замовника (відповідача), тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній причинний зв`язок між витратами особи та порушеннями, вчиненими іншою особою.
          Крім того, судами зазначено, що надана позивачем довідка від 27.03.2020 № 78 та висновок експерта від 15.04.2020 № 7030 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки належним чином не підтверджують їх розміру.
30.          Судова колегія частково погоджується з цими висновками судів з огляду на таке. 
31.          Колегія суддів підтримує висновки судів попередніх інстанцій у частині того, що витрати позивача за видачу банківської гарантії по лоту № 1 в сумі 2   042,89 грн та по лоту № 3 в сумі 1 340,36 грн; витрати за участь у тендері у сумі 11 700 грн; за підготовку документів щодо участі у тендері 150 000 грн; в якості забезпечення виконання зобов`язань надано грошове забезпечення (покриття): за банківською гарантією № 165/SMG1/17208 в сумі 450 275 грн з блокуванням таких грошових коштів на строк з 26.11.2018 по 14.04.2019; за банківською гарантією № 165/SMG1/17210 в сумі 295 430 грн з блокуванням таких грошових коштів на строк з 26.11.2018 по 14.04.2019 - не можна віднести до збитків, оскільки сплата таких платежів передбачена умовами процедури закупівлі за участь у торгах та забезпечила позивачу право на реальну участь у торгах, яким він скористався. 
32.          Водночас, у частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 6   157 593 грн упущеної вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля судова колегія вважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій передчасними.
33.          Так, згідно із частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
34.          У пункті 8 частини другої статті 16 ЦК України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
35.          Відповідно до частини другої статті 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.
36.          Правові підстави та умови відшкодування збитків визначені, зокрема положеннями Глави 3 "Захист цивільних прав та інтересів" Розділу І "Основні положення" Книги першої "Загальні положення", Глави 51 "Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання" Розділу І "Загальні положення про зобов`язання" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України та Главою 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Розділу V "Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання" ГК України.
37.          Зокрема, відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
38.          У пункті 4 частини першої статті 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
39.          Згідно із частиною першою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
40.          За приписами частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
41.          У частині другій статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
42.          Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
43.          Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
44.          Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
45.          Слід зауважити, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1)   протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі   № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14, від 30.09.2021 у справі №   922/3928/20).
46.          При цьому протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
47.          За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).
48.          Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
49.          Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
50.          Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
51.          Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).
52.          Також позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
53.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, обґрунтовуючи свої вимоги, ТОВ "Бастіон-Сервіс" посилався на те, що судовими рішеннями у справах №   910/353/19 та №   910/10649/19 підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені. У зв`язку з цим позивач просив стягнути з відповідача збитки у розмірі 6 449 446,00 грн, серед яких і 6 157 593 грн упущеної вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, розмір якої підтверджується довідкою від 27.03.2020 № 78 та висновком експерта від 15.04.2020 № 7030 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса.
54.          На переконання судової колегії, судовими рішеннями у справах №   910/353/19 та № 910/10649/19 підтверджено протиправність поведінки відповідача при відхиленні пропозиції позивача по лотах № 1, № 3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування").
55.          Зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19 вказано, що  судами встановлено порушення умов Порядку в діях відповідача, оскільки в АТ "Укргазвидобування" були відсутні обставини, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірних допорогових закупівлях.
56.          Посилання судів попередніх інстанцій на те, що Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 у справі № 910/353/19 дійшов висновку, що відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд, є некоректними та висмикнутими з контексту тієї постанови. Зокрема, об`єднана палата зазначила, що "АТ "Укргазвидобування" має право укласти договір з будь-яким контрагентом на власний розсуд без попереднього проведення конкурсу. Проте, якщо АТ "Укргазвидобування" вже оголосило такий конкурс, то відповідно взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої власним Порядком".
          Також у справі № 910/353/19 Верховним Судом вказано, що, "розпочинаючи процедуру торгів (конкурсу) АТ "Укргазвидобування", вказавши про те, що проведення торгів відбувається відповідно до вказаного Порядку, брало на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої таким Порядком під час проведення торгів".         
57.          Саме ці висновки Верховного Суду не були проаналізовані судами попередніх інстанцій та не надано належної їм оцінки.
58.          Твердження судів попередніх інстанцій, що відповідач не є боржником в розумінні частини першої статті 623 ЦК України, що виключає можливість відшкодування збитків, відхиляються судовою колегією, оскільки, як викладено у пункті 40 цієї постанови, за змістом частини першої статті 224 ГК України якщо учасник господарських відносин хоча і не порушив господарське зобов`язання, але порушив установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності (що і було, на переконання судової колегії, встановлено судами у справі № 910/353/19), повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. 
59.          Також поза увагою, аналізом та оцінкою судів попередніх інстанцій у цій справі залишилися встановлені судами у справі № 910/353/19 обставини очевидності того, що дії відповідача щодо оголошення проведення закупівель згідно з умовами внутрішнього Порядку, а згодом неправомірне відхилення пропозиції позивача суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.
          Аналіз відповідних, описаних вище дій відповідача, дозволить суду в цій справі визначити наявність/відсутність вини відповідача у таких діях.
          При цьому слід мати на увазі, що тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що упущена вигода, будучи складовою поняття збитки, на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.  
60.          Крім того, наведені вище порушення норм матеріального права не надали судам попередніх інстанцій можливості об`єктивно оцінити та аргументувати наявність/відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками.
61.          Стосовно розміру упущеної вигоди суди попередніх інстанцій лише зауважили, що надана позивачем довідка від 27.03.2020 № 78 та висновок експерта від 15.04.2020 № 7030 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки належним чином не підтверджують їх розміру. 
          При цьому не наведено жодних мотивів, чому такі подані позивачем докази не підтверджують розміру упущеної вигоди.  
62.          Із цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
63.          У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
64.          Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта статті 225 ГК України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.
65.          Водночас аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.
66.          Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.
67.          Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.
68.          Судова колегія зауважує, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання    доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/господарського обороту.
69.          Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
70.          При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.
71.          Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити    усі без виключення учасники цивільних відносин.
72.          Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.    
73.          Слід зазначити, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних    негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.
74.          Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.
75.          Водночас, на практиці досить часто складно точно визначити та, як наслідок,  довести дійсний розмір заподіяних кредитору збитків у вигляді упущеної вигоди.
76.          У такому разі виникає питання, яким чином має діяти суд, у випадку коли заподіяні позивачу (кредитору) збитки у вигляді упущеної вигоди важко з`ясувати в кількісному вираженні та складно встановити їх розмір з достатнім ступенем визначеності, тоді як протиправна поведінка заподіювача збитків та причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою є доведеними позивачем (кредитором) та підтверджуються матеріалами справи?
77.          Вочевидь, що за цих умов відмова у стягненні упущеної вигоди з огляду не доведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципами та засадами цивільного законодавства, які є керівними ідеями, з яких мають виходити у своїй діяльності усі без винятку учасники цивільних (господарських) відносин та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.
78.          Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).
79.          Тобто така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що    застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.
80.          Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.
81.          Касаційний суд зазначає, що завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").
82.          Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").
83.          Більш того, у визначення справедливого судового розгляду справи сторін не можна не враховувати загальні фактичні та юридичні обставини справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Станкевич проти Польщі").
84.          У рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Де Куббер проти Бельгії" та у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, що її можна кваліфікувати як "явну помилку" (тобто помилку, якої б не міг припуститися розумний суд) вона може порушити справедливість провадження (рішення Європейського суду з прав людини "Хамідов проти Росії").
85.          Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
86.          Однак, ухвалені у цій справі судові рішення не можна визнати законними і обґрунтованими, оскільки судами допущено неповне з`ясування фактичних обставин, та не досліджено докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

Б.           Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
87.          З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі, знайшли частково своє підтвердження, а постанова Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі №   910/7511/20 у частині відмови в задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593 грн  підлягають скасуванню з направленням справи у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. 
88.          Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги наведене, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, надати оцінку доводам і запереченням усіх учасників справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства. 

В.           Розподіл судових витрат.
89.          Виходячи з приписів статті 129 ГПК України, суд вирішує питання про розподіл судових витрат у разі, якщо справа вирішується по суті. У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат. Таким чином, оскільки постановою Верховного Суду у цій справі скасовано судові рішення у відповідній частині, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, то в цьому випадку касаційним судом справа по суті не вирішувалась, а тому і відсутні підстави для розподілу судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 315 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду
          
П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" за вх. № 6346/2021 задовольнити частково. 

2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі №   910/7511/20 скасувати у частині відмови в задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6   157   593 грн та в цій частині справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. 
У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20 залишити без змін.  

3.          Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            В. Пєсков
Судді                                                                                                                 О. Банасько
                                                                                                    В. Погребняк