Справа № 462/6082/20                        Головуючий у 1 інстанції: Румілова Н.М. 
Провадження № 22-ц/811/2039/21                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

07 жовтня 2021 року м.Львів 

Справа № 462/6082/20
    Провадження № 22ц/811/2039/21

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів: Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
з участю: позивача ОСОБА_1 , 
представника позивача ОСОБА_2 , 
представника відповідача Прохур К.В. 
розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Залізничного районного суду м. Львова, ухвалене у м.Львові 20 квітня 2021 року у складі судді  Румілової Н.М., у справі за позовом ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна»  про скасування наказу, поновлення на роботі  та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -               
встановив:
2 жовтня 2020 року позивач звернувся з цим позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з 10 січня 2006 року він перебуває в трудових відносинах з ТОВ «Нестле Україна» на посаді територіального менеджера з продажу відділу дитячого харчування згідно наказу №2. Зазначає, що з 1 жовтня 2015 року він (позивач) виконував обов`язки Регіонального менеджера (управителя) із збуту відділу продажу згідно наказу №440. 9 липня 2020 року працівниками відділу персоналу відповідача у телефонному режимі було повідомлено його про те, що на підприємстві відбувається скорочення штату, у зв`язку із чим видано наказ №55 про попередження щодо наступного звільнення у зв`язку зі скороченням штату та зачитано йому попередження про звільнення. Вказує, що такий наказ не був йому наданий для ознайомлення під розписку, у зв`язку з чим 20 липня 2020 року він звернувся до відповідача з проханням надати такий наказ для ознайомлення. 22 липня 2020 року йому направлено оригінал попередження про звільнення у зв`язку із скороченням штату та завірену копію наказу №274 від 6 липня 2020 року «Про попередження про вивільнення у зв`язку із скороченням штату» та зазначено, що згаданий у його листі номер наказу «55» є помилковим. Пунктом 3 цього наказу йому доручено протягом періоду попередження, з 6 липня по 8 вересня 2020 року включно, виконувати роботу дистанційно за місцем проживання або в будь-якому іншому місці за вибором поза приміщеннями ТОВ «Нестле Україна», а саме: підготувати детальний письмовий звіт про роботу, виконану ним за попередні 12 місяців щодо зміцнення ділових стосунків із партнерами підприємства, а також підготувати пропозиції щодо перспективних шляхів збільшення об`ємів продажу продукції ТОВ «Нестле Україна» в умовах сучасного стану споживчого ринку та покроковий план їх здійснення. Аналогічна вимога міститься у попередженні про звільнення за скороченням штату. Стверджує, що фактичне ознайомлення із наказом №274 від 6 липня 2020 року та попередження про звільнення за скороченням штату відбулося після отримання листа №1566 від 22 липня 2020 pоку, що свідчить про недотримання відповідачем встановленого ч.1 ст. 49-2 КЗпП України двомісячного строку попередження працівника про наступне звільнення. Зазначає, що 8 вересня 2020 року йому вручений наказ №378 від 7 вересня 2020 року про звільнення, згідно якого його звільнено у зв`язку зі скороченням штату (п. 1 ст. 40 КЗпП України). Вказує, що його (позивача) повідомлено про те, що не існує вакантних посад, які йому можуть бути запропоновані. Однак, у період попередження його про звільнення були опубліковані на сайті відповідача вакансії, які відповідають його посаді. Вважає, що звільнення відбулося всупереч вимогам закону, чим порушені його законні права. Просить позов задовольнити.
Рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 20 травня 2021 року в позові відмовлено.
Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 . Зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на доводи позовної заяви.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення. 
Відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
На підставі частини 3 статті 12, статей 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.
Згідно зі статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.
Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Порядок вивільнення працівників, закріплений у Кодексі законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою цієї норми права визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України).
Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги статей 40 і 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При вирішенні трудового спору, пов`язаного зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з`ясуванню підлягають питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за 2 місяці про наступне вивільнення. Таку позицію висловив Верховний Суд України у пункті19 постанови Пленуму № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц та від 8 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 вказано, що якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
Встановлено, що наказом ТОВ «Нестле Україна» № 2 від 10 січня 2006 року ОСОБА_1 прийнято на посаду Територіального менеджера з продажу відділу дитячого харчування. 
Наказом № 94/1 від 17 червня 2008 року позивача переведено на посаду Регіонального менеджера по продажам відділу продажу.
Наказом № 68/3 від 5 травня 2009 року ОСОБА_1 переведений на посаду Регіонального менеджера (управителя) із збуту відділу продажу.
Наказом № 95 від 1 липня 2009 року позивач переведений на посаду Регіонального менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі продовольчими товарами відділу продажу.
Наказом № 124 від 20 вересня 2010 року позивач переведений на посаду провідного фахівця-аналітика з дослідження товарного ринку відділу продажу.
Наказом № 440 від 11 жовтня 2015 року ОСОБА_1 переведений на посаду Регіонального менеджера (управителя) із збуту відділу продажу.
Наказом № 378 від 7 вересня 2020 року позивача звільнено з роботи за скороченням штату (п.1 ст.40 КЗпП України).
Зазначені відомості стверджуються записами у трудовій книжці позивача та вказаними вище наказами (т.1 а.с.12-14,20,97-99,100-110,129).
З наказу № 270 від 3 липня 2020 року «Про скорочення штату» вбачається, що у зв`язку із змінами в організації діяльності ТОВ «Нестле Україна», необхідністю покращити ефективність та організаційну структуру, наказано скоротити штат працівників, виключивши зі штатного розпису ряд посад, серед яких зазначена посада Регіонального менеджера (управителя) із збуту (відділ продажу). Також прийнято рішення про зменшення чисельності працівників на деяких інших посадах, затверджено новий штатний розпис, прийнято рішення про попередження працівників, які займають відповідні посади, про їх наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату в порядку, встановленому законодавством; запропонувати працівникам, посади яких скорочуються, відповідні вакантні посади, якщо такі є у наявності ( т.1 а.с.112).
З довіреності № 66/2020-ua 11 від 6 липня 2020 року, підписаної директором ОСОБА_4 , вбачається, що у зв`язку із наказом №270 від 3 липня 2020 року про скорочення штату уповноважено та доручено ОСОБА_5 , що займає посаду керівника служби безпеки ПАТ ЛКФ «Світоч», попередити працівника відділу продажу ОСОБА_1, що займає посаду Регіонального менеджера (управителя) із збуту, про його майбутнє звільнення у зв`язку із скороченням штату (п.1 ст.40 КЗпП України), для чого ознайомити його під розпис із наказом про попередження про звільнення та вручити відповідне повідомлення. Для виконання доручення уповноважено ОСОБА_5 підписати наказ про попередження вказаного працівника про його майбутнє звільнення 8 вересня 2020 року (через два місяці після попередження) у зв`язку із скороченням штату. (т.1 а.с.118).
Згідно наказу № 274 від 6 липня 2020 року, підписаного керівником служби безпеки АТ «ЛКФ «Світоч» ОСОБА_5, наказано відповідно до наказу № 270 від 3 липня 2020 року «Про скорочення штату» попередити ОСОБА_1 , який займає посаду Регіонального менеджера (управителя) із збуту відділу продажу у ТОВ «Нестле Україна» про його наступне вивільнення 8 вересня 2020 року у зв`язку із скороченням штату (п.1 ст. 40 КЗпП України) з врахуванням права на переважне залишення на роботі; запропонувати ОСОБА_1 , посада якого скорочується, відповідні вакантні посади (за наявності) - (т.1 а.с.114).
В матеріалах справи наявне попередження про вивільнення за скороченням штату, підписане керівником служби безпеки АТ «ЛКФ «Світоч» ОСОБА_5 , без дати. Підпис позивача у цьому попередженні відсутній (т.1 а.с.116).
У наявному в матеріалах справи акті зазначено, що 6 липня 2020 року о 9 годині 59 хвилин за адресою: м.Львів, вул.Куликівська 18а біля входу в медичний центр «Пліч-о-Пліч» ОСОБА_1, який займає посаду Регіонального менеджера (управителя) зі збуту (відділ продажу) у ТОВ «Нестле Україна» ознайомлено з наказом № 274 від 6 липня 2020 року «Про попередження про вивільнення у зв`язку зі скороченням штату» та його подальше звільнення 8 вересня 2020 року, а також надане відповідне попередження. ОСОБА_1 із наказом № 274 ознайомився, але відмовився розписатися про це, а також відмовився від отримання попередження про звільнення. Акт підписаний ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.120).
Відповідно до акту про повторне ознайомлення ОСОБА_1 з попередженням про звільнення за скороченням штату, підписаного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , директор з управління персоналом ОСОБА_11 у телефонній розмові з ОСОБА_1 8 липня 2020 року на його прохання повторно ознайомила, зачитала вголос попередження про звільнення за скороченням штату від 6 липня 2020 року та наказ № 274 від 6 липня 2020 року. У ході цієї розмови ОСОБА_1 не заперечував, що був ознайомлений із цими документами особисто у м.Львові 6 липня 2020 року, відмовився підписатися про ознайомлення та отримати ці документи. ОСОБА_1 після зачитання документів запропоновано їх отримати під час відрядження до м.Києва та призначеної йому зустрічі на 9 липня 2020 року з фінансовим директором. Холявка попросив направити йому документи поштою та відмовився прибути у м.Київ (т.1 а.с.122).
20 липня 2020 року позивач звернувся до роботодавця з листом про надіслання йому копій наказу про попередження щодо наступного вивільнення у зв`язку із скороченням штату та копії попередження про його звільнення.
З відповіді роботодавця № 1566 від 22 липня 2020 року вбачається, що позивачеві направлено завірену копію наказу № 274 від 6 липня 2020 року та попередження про вивільнення (т.1 а.с. 15-19,124). Зазначену відповідь позивач отримав 7 серпня 2020 року, що стверджується розпискою про отримання рекомендованого повідомлення (т.1 а.с.127). Цю обставину позивач не заперечує.
З наявного в матеріалах лабораторного дослідження вбачається, що 6 липня 2020 року ОСОБА_1 проходив ПЛР тестування щодо наявності коронавірусу (т.2 а.с.32). З 9 по 13 липня 2020 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні, 14 липня 2020 року він оглядався сімейним лікарем, яким йому рекомендована госпіталізація, від якої ОСОБА_1 відмовився і продовжував лікуватися амбулаторно (т.3 а.с.13-17).
Відповідно до заяви позивача від 8 вересня 2020 року йому надіслано трудову книжку, яку він отримав 22 вересня 2020 року (т.1 а.с.133-135).
Про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше, ніж за два місяці. Письмове попередження про звільнення закон не вимагає. Попередити працівника про звільнення може не тільки керівник підприємства, а також інша особа, якій такі повноваження надані керівником (особою, що має право прийому та звільнення працівника). Попередження має бути зроблене в такій формі, щоб у працівника не виникало сумнівів у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право прийняття і звільнення працівників. 
Закон вимагає попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше як за два місяці. З установленого двомісячного строку не виключається час перебування у відпустці, період тимчасової непрацездатності та інший час, у який не працював працівник з різних причин. Законом також не встановлено місце попередження про наступне звільнення.
Закон не встановлює будь-якої суворої санкції за порушення встановленого строку попередження працівника про наступне вивільнення. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України висловив позицію, що працівник не підлягає поновленню на роботі тільки тому, що він не був вчасно попереджений про наступне вивільнення; і роз`яснив, що недотримання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював (абзац шостий пункту 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
На підставі наведеного колегія суддів прийшла до висновку, що позивач був попереджений роботодавцем про наступне звільнення, оскільки про це йому було повідомлено уповноваженою роботодавцем особою 6 липня 2020 року. Надалі у телефонній розмові з працівником відділу управління персоналом також про це йому повідомлено. Про повідомлення позивача щодо наступного звільнення також свідчить його звернення до роботодавця про надання йому наказу та повідомлення щодо такого попередження. Тому підстави для поновлення позивача на роботі з підстави неналежного його повідомлення про наступне звільнення відсутні.
Однак колегія суддів при вирішенні спору прийшла до висновку, що позивачпідлягає поновленню на роботі з інших підстав.
В обґрунтування свого позову ОСОБА_1 посилається на те, що йому не були запропоновані вакантні просади, які він міг зайняти.
За приписами частини другої статті 40, частин другої і третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач посилався на відсутність вакантних посад, які відповідають кваліфікації позивача.
Відповідно до довідки № 1, наданої відповідачем, за період з 6 липня по 8 вересня 2020 року ТОВ «Нестле Україна» було прийнято (переведено) працівників на 154 посади (т.1 а.с.164-168). Встановлено, що в засобах інформації публікувалися відомості про наявність вакантних посад у відповідача.
Є встановленим, що у 1996 році позивач закінчив Львівський технічний коледж, йому присвоєно кваліфікацію: монтажник радіоелектронної апаратури та приладів другого розряду, що стверджується дипломом кваліфікованого робітника НОМЕР_1 (т.2 а.с.35). 
З диплома НОМЕР_2 , виданого позивачу 25 червня 2001 року, вбачається, що він здобув вищу освіту у Національному університеті «Львівська політехніка», йому присвоєно кваліфікацію: економіст (т.2 а.с.33).
Дипломом В 17 № 161790, виданим позивачу 29 червня 2017 року Київським університетом права Національної академії наук України, стверджується, що він здобув вищу освіту за напрямом підготовки «правознавство» (т.2 а.с.34).
Позивач безперервно працював у ТОВ «Нестле Україна» на різних посадах з січня 2006 року. У 2015 році позивачу оголошено подяку за досягнення цілей входу на ринок за розвиток компанії та підвищення продажів на 34% у порівнянні з попереднім роком. 1 березня 2017 року ОСОБА_1 оголошено подяку за сумлінну працю та відданість компанії впродовж 10 років. Він відзначений за найвагоміший приріст долі ринку кондитерських виробів на території України у 2016 році, визнаний найкращим працівником 2019 року (т.1 а.с.25-26,34,36).
Позивач брав участь у тренінгових програмах для підвищення своєї кваліфікації, що стверджується отриманими ним дипломами та сертифікатами (т. 1 а.с.27-33,35).
Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженим наказом Держспоживстандарту України №327 від 28 липня 2010 року, кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.
Відповідачем не спростовані належним чином наступні доводи позивача.
З посадових інструкцій працівників, які були працевлаштовані відповідачем у період з часу попередження про майбутнє вивільнення, кваліфікаційні вимоги визначаються у окремому розділі кожної посадової інструкції із аналогічною назвою.
Відповідно до посадових інструкцій працівників, для зайняття окремих посад встановлювалися наступні кваліфікаційні вимоги:
-комірник: повна вища, або середньо-технічна освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст); стаж роботи - 1 рік; висока комунікабельність; досвід роботи з комп`ютером; хороші аналітичні здібності;
-вантажник: середня, професійно-технічна, середня спеціальна освіта без вимог до стажу роботи;
-фахівець з підтримки проектів: вища освіта, щонайменше 1 рік досвіду із координуванням проектів у міжнародній компанії, досвід управління проектами не менше 1 року, досвід кооперації з іншими ринками, досвід роботи із мультинаціональними командами, досвід роботи із проектами по створенню упаковок виробничих компаній;
-Старший фахівець з підтримки проекту у Відділі Нестле Профешенл: корпоративні бізнес принципи Нестле, розуміння клієнтів та споживачів, знання, здобуті у сфері продуктів харчування та напоїв, розуміння регуляторних питань, інтелектуальної власності, договорів/правових норм, комплаєнсу та фінансів, компетенції щодо управління проектами, отримані за допомогою внутрішньої сертифікації - необов`язково, знання організації та структури Нестле, знання принципів та способів роботи I2L;
-фахівець підрозділу підтримки закупівельників відділу підтримки закупівельників: вища освіта (бакалавр/магістр), досвід роботи;
-стажист фахівець: здобувач вищої освіти, без вимог до стажу роботи;
-молодший фахівець підрозділу підтримки операційних закупівельників відділу підтримки постачань: вища освіта (молодший бакалавр/бакалавр/магістр);
-начальник підрозділу підтримки операційних закупівельників Відділу підтримки постачань: вища освіта (бакалавр/магістр), досвід роботи, у тому числі, досвід управління персоналом;
-молодший фахівець підрозділу підтримки закупівельників Відділу підтримки закупівельників: вища освіта (молодший бакалавр/бакалавр/магістр);
-фахівець підрозділу підтримки закупівельників Відділу підтримки закупівельників: вища освіта (бакалавр/магістр), досвід роботи;
-фахівець адміністрування замовлень покупців підрозділу адміністрування замовлень покупціввідділу адміністрування замовлень покупців: вища освіта (молодший бакалавр/бакалавр/магістр);
-начальник підрозділу адміністрування замовлень покупців відділу адміністрування замовленьпокупців: вища освіта, досвід роботи, координування дій персоналу, виконання управлінських функцій;
-начальник відділу кави та інших напоїв: відмінні навички спілкування, висока організованість, високорозвинені, підтверджені на практиці навички управління проектами, ініціативність, самостійність, відповідальне ставлення до роботи, солідні аналітичні навички, увага до деталей, високорозвинене творче мислення, вміння передбачувати та розв`язувати проблеми, здатність ефективно працювати з різними відділами та будувати стосунки з клієнтами/партнерами, наполегливість;
-фахівець з підбору персоналу підрозділу з найму робочої сили відділу управління персоналом: вища освіта, досвід роботи у сфері підбору персоналу від 2 років;
-фахівецььз найму робочої сили підрозділу з найму робочої сили відділу управління персоналом: вища освіта, досвід роботи.
    Судом залишено поза увагою те, що позивач має  стаж роботи 14 років у ТзОВ «Hестде Україна» на різних посадах у Відділі дитячого харчування та Відділі продажу, з яких останні 5 років - на посаді Регіонального менеджера (управителя) із збуту у Відділі продажу,вищу економічну та юридичну освіту, професійно- технічну освіту.
Відповідно до посадової інструкції на посаді Регіонального менеджера (управителя) із збуту у Відділі продажу він виконував доволі різнопланові функції, які в тому числі полягали у: аналізі ринку та роботи дистриб`юторів у ввіреному регіоні (п. 1-3 посадової інструкції); керівництві та контролі за роботою команди з продажу у ввіреному регіоні (п.3 посадової інструкції); координування роботи дистриб`юторів продукції Нестле зі всіма відділами компанії Нестле (п. 4 посадової інструкції); виконання маркетингових функцій (п. 6 посадової інструкції); виконання логістичних функцій (п. 7, 19 посадової інструкції); виконання функцій із підбору персоналу, підвищення кваліфікації персоналу, контроль за його діяльністю (п. 12-14 посадової інструкції); контроль за рухом грошових коштів та за документообігом (п. 20-21 посадової інструкції); налагодження взаємовідносин із зовнішніми клієнтами компанії Нестле (п. 24 посадової інструкції).
Виконання функцій Регіонального менеджера (управителя) із збуту у Відділі продажу доводить наявність у нього досвіду у сфері логістики, маркетингу, підбору персоналу тощо, що дозволяло йому претендувати на посаду Начальника структурного підрозділу Дистрибуційного центру, а також на інші перелічені вище посади.
Є встановленим, що позивач неодноразово заохочувався роботодавцем.
    Відповідач не заперечує, що ним не проводилася оцінка його (позивача) рівня знань та досвіду, порівняння цих критеріїв із кваліфікаційними вимогами посад, які були вакантними та  заміщувалися протягом періоду з часу попередження про  вивільнення  до часу звільнення.
Відтак, об`єктивних доказів неможливості (за освітою, фахом, або досвідом роботи) запропонувати жодну із вакантних посад позивачу або його відмови від запропонованих посад відповідач не надав.
З урахуванням встановленого, колегія суддів прийшла до висновку, що відповідач не виконав передбаченого законом обов`язку по працевлаштуванню позивача, посада якого скорочена. З дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору з позивачем роботодавець не запропонував йому жодної із вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день його звільнення, або іншої роботи. Докази, що позивач за стажем роботи, рівнем своєї освіти та кваліфікації не міг зайняти вакантні посади, відсутні. Відтак, звільнення позивача належить вважати таким, що проведено без законної підстави, чим порушені права позивача, які підлягають судовому захисту.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 із наступними змінами (далі- Порядок).
Пунктом  2 Порядку  визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку  основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку  після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника з урахуванням податків та обов`язкових платежів, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 817/893/17). Верховний Суд зауважив, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також повинні відраховуватись податки і збори.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що відповідно до довідки від 27 січня 2021 року №24п (т.3 а.с.32) середньомісячна заробітна плата позивача за два місяці, які передували його звільненню, складала 51 172,58 грн., середньоденна заробітна плата - 2 380,12 грн., вимушений прогул становить 289 днів. Відтак, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 687 854,68 грн.  (2 380,12х289).  
Суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, встановивши, що при звільненні позивача відповідач порушив вимоги частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП України, прийшов до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та поновлення позивача на посаді Регіонального менеджера (управителя) із збуту (відділ продажу)  Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна» і стягнення з відповідача в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до пунктів 2 і 4 частини 1 статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справі, зокрема, про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Керуючись  ст. 367, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Залізничного районного суду м.Львова від 20 квітня 2021року скасувати та прийняти нове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна»  № 378 від 7 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Регіонального менеджера (управителя) із збуту (відділ продажу) 8 вересня 2020 року у зв`язку із скороченням штату (п.1 ст. 40 КЗпП України).
Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді Регіонального менеджера (управителя) із збуту (відділ продажу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна»  (ЄДРПОУ 32531437, місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Верхній Вал, будинок 72 в літері «А») з 9 вересня 2020 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна»  (ЄДРПОУ 32531437, місце знаходження: 04070, м. Київ, вул. Верхній Вал, будинок 72 в літері «А») в користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 9 вересня 2020 року до 7 жовтня 2021 року в розмірі 687 854,68 грн. (шістсот вісімдесят сім тисяч вісімсот п`ятдесят чотири грн. 68 коп.). Вказана сума визначена з врахуванням податків і обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді Регіонального менеджера (управителя) із збуту (відділ продажу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Нестле Україна»  та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 51 172,58 грн. (п`ятдесят одна тисяча сто сімдесят дві грн.58 коп.) допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено і підписано 12 жовтня 2021 року.

Головуючий 

Судді