П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8880/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від   13 серпня 2021 року по справі №420/8880/21 за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО-ТОРГ" до   Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У травні 2021 року ТОВ "ЕЛЕКТРО-ТОРГ" звернулось з адміністративним позовом у якому просило:
- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС в Одеській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 15.04.2021 № 46585, від 25.05.2021 № 61262 про відповідність товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” п.8 Критеріїв ризиковості платника податку;
- зобов`язати комісію Головного управління ДПС в Одеській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних виключити товариство з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості платника податків.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані рішення від 15.04.2021 № 46585 та від 25.05.2021 № 61262 про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку не містять розшифровки, яка саме податкова інформація слугувала підставою для віднесення ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” до переліку ризикових платників податку, а у полі “податкова інформація (яка заповнюється у разі відповідності платника податку пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку)” відповідачем зазначено “упередження розповсюдження формування схемного кредиту з ПДВ”, тобто, взагалі не зазначено конкретної податкової інформації щодо позивача, що є безумовною підставою для його скасування. Відсутність конкретизації з боку Комісії не тільки позбавляє права позивача на обґрунтоване та вмотивоване оскарження вказаних рішень, але і свідчить про недотримання комісією та ГУ ДПС в Одеській області як суб`єктами владних повноважень вимог Конституції України щодо обов`язку діяти в межах повноважень, на підставі та у спосіб встановлений законодавством.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що за результатами проведеного аналізу діяльності ТОВ “Електро-Торг” (ЄДРПОУ 43334447) встановлено, придбання/реалізація товару на СГ з ознаками ризику: серед контрагентів з ознаками ризиковості встановлено придбання у ПП “Югрекламполіграфсервіс” - внесено в перелік ризикових 02.11.2020 року, ТОВ “Автогаз-тор” - внесено в перелік ризикових 23.04.2021; серед контрагентів з ознаками ризиковості встановлено продаж ПП “КП “Корабел” - внесено в перелік ризикових 02.11.2020. Також окрім проведеного аналізу податковою інформацією слугував лист СБУ від 06.04.2021 року №65/4-3686).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 13 серпня 2021 року позов задовольнив.
Визнав протиправними та скасував рішення комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Одеській області 15.04.2021 № 46585 та від 25.05.2021 № 61262 про відповідність товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” п.8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Зобов`язав Головне управління ДПС в Одеській області виключити товариство з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Стягнув з Головного управління ДПС в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” судовий збір у розмірі 4 540,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління ДПС в Одеській області та ДПС України подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував, що за результатами проведеного аналізу діяльності позивача встановлено придбання/реалізація товару у контрагентів з ознаками ризиковості;
-   дії контролюючого органу щодо внесення до електронної бази даних інформації, незалежно від джерела її отримання (чи то отриманої внаслідок проведення податкової перевірки, чи то за результатами засідання Комісії ГУ ДФС), є лише службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків в порядку передбаченому ПК України. Способом здійснення таких дій є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів. Інформація, зібрана відповідно до норм ПК України, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.145-146), основний вид економічної діяльності ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” є 46.43 Оптова торгівля побутовими електротоварами й електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування, відтворювання звуку й зображення.
Комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 15.04.2021 № 46585 (а.с.26), відповідно до якого ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” відповідає критеріям ризиковості платника податку. Підставою прийняття рішення зазначено “п.8 Критеріїв ризиковості платника податку”. Податкова інформація: “упередження розповсюдження формування схемного кредиту з ПДВ”.
Відповідно до повідомлення про подання інформації та копій документів щодо невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку від 14.05.2021 №1 до рішення від 15.04.2021 № 46585, ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” повідомило: “TOB “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” займається оптовою торгівлею твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, та інш. Має Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі від 30.06.2020 № 990614202000366. Основними постачальниками нашого підприємства є: ТОВ “БЛЕСС ТРЕЙДІНГ” (40767608), ТОВ “ТОБІДАР” (41507511), ТОВ “ДАТА СІСТЕМ” (42934096), ТОВ “БРІЗОЙЛ” (41481193), ТОВ “АВТОГАЗ-ТОРГ” (42496860) та інш.; транспортування та доставка вантажу здійснюється за рахунок постачальників та їх транспортом. З 15.04.2021 ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” було віднесено до переліку “ризикових” підприємств, що повністю заблокувало роботу та призводить до розторгнення контрактів та договорів з нашими постійними контрагентами. Просимо вивести з переліку “ризикових” підприємств ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ”, тим самим надати можливість реєстрації ПН в ЄРПН та проводити повноцінну роботу, розвивати своє підприємство та тримати позитивний імідж своєї діяльності.” (а.с.27-30).
Комісією прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 25.05.2021 №61262 (а.с.31), відповідно до якого, з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 14.05.2021 №1, ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” відповідає критеріям ризиковості платника податку. Підставою прийняття рішення зазначено “п.8 Критеріїв ризиковості платника податку”. Податкова інформація: “упередження розповсюдження формування схемного кредиту з ПДВ”.
Позивач, не погоджуючись з вказаними вище рішеннями відповідача, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що існують підстави для застосування до позивача пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку з відповідним внесенням до переліку ризикових суб`єктів господарювання, у зв`язку з чим оскаржувані рішення Головного управління ДПС в Одеській області є протиправними та підлягають скасуванню.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Податковому кодексу України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На підставі частини 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами пункту 61.1 статті 61 ПК України, податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Згідно з підпунктом 62.1.2 пункту 62.2 статті 62 ПК України, способом здійснення такого контролю є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів.
Відповідно до статті 71 ПК України визначено, що інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - комплекс заходів, що координується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.
За змістом підпункту 72.1.1  пункту 72.1 статті 72 ПК України, для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла, зокрема: від платників податків та податкових агентів, що міститься в податкових деклараціях, розрахунках, інших звітних документах; що міститься у наданих великими платниками податків в електронній формі копіях документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинних документах, які ведуться в електронній формі, регістрах бухгалтерського обліку, фінансовій звітності, інших документах, пов`язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів; про фінансово-господарські операції платників податків.
На підставі пункту 74.1 статті 74 ПК України, податкова інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, зберігається в базах даних Інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем (далі - Інформаційні системи) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
Інформаційні системи і засоби їх забезпечення, розроблені, виготовлені або придбані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, є державною власністю.
Система захисту податкової інформації, що зберігається в базах даних Інформаційних систем, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
Внесення інформації до баз даних Інформаційних систем та її опрацювання здійснюються контролюючими органами.
Перелік Інформаційних систем визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
За правилами пункту 74.3 статті 74 ПК України, зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики. 
          Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165    (що набрала чинності з 01.02.2020) затверджено Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок №1165), який визначає механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Реєстр), організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі (далі - комісії контролюючих органів), права та обов`язки їх членів.
Відповідно до пункту 2 Порядку №1165 автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків - сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації.
Критерій оцінки ступеня ризиків, достатній для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, - визначений показник автоматизованого моніторингу, що характеризує ризик.
Ризик порушення норм податкового законодавства - ймовірність складення та надання податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації в Реєстрі з порушенням норм пп. “а” або “б” п. 185.1 ст. 185, пп. “а” або “б” п.    187.1    ст.    187, абз. 1 п.    201.1,    201.7,    201.10    ст.    201 ПК України    за наявності об`єктивних ознак неможливості здійснення операції з постачання товарів/послуг, дані про яку зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування, та/або ймовірності уникнення платником податку на додану вартість (далі - платник податку) виконання свого податкового обов`язку.
Згідно з пунктом 5 Порядку №1165 платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Додатками №1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних визначені Критерії ризиковості платника податку на додану вартість.
Так, Додатком 1 до Порядку №1165 встановлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість, зокрема: пунктом 8 - у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення.
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
При цьому, Додатком № 4 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено бланк рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.
Бланк рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку містить обов`язкове для заповнення поле “податкова інформація (заповнюється у разі відповідності п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку)”.
Відповідно матеріалів справи, ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” було віднесено до переліку “ризикових” підприємств на підставі рішень Комісії ГУ ДПС у Одеській області від 15.04.2021 № 46585. Підставою прийняття рішення зазначено “п.8 Критеріїв ризиковості платника податку”. Податкова інформація: “упередження розповсюдження формування схемного кредиту з ПДВ” (а.с.26).
Як зазначено відповідачем, у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування, а саме придбання/реалізація товару на СГ з ознаками ризику: серед контрагентів з ознаками ризиковості встановлено придбання у ПП “Югрекламполіграфсервіс” - внесено в перелік ризикових 02.11.2020, ТОВ “Автогаз-тор” - внесено в перелік ризикових 23.04.2021; серед контрагентів з ознаками ризиковості встановлено продаж ПП “КП “Корабел” - внесено в перелік ризикових 02.11.2020 та що окрім проведеного аналізу податковою інформацією слугував лист СБУ від 06.04.2021 року № 65/4-3686.
Колегія суддів критично ставиться до визначеної відповідачем підстави: «Податкова інформація - упередження розповсюдження формування схемного кредиту з ПДВ», оскільки будь-яка податкова інформація, що наявна в інформаційно-аналітичних базах відносно контрагентів суб`єкта господарювання по ланцюгах постачання, а також податкова інформація, надана іншими контролюючими органами, в тому числі і отримана з причин неможливості проведення документальних перевірок, носить виключно інформативний характер та не є належним доказом в розумінні процесуального закону.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 року у справі № 340/422/19.
Згідно додатку 4 Порядку № 1165 в рішенні про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку обов`язково зазначається підстава його прийняття, зокрема, відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку розшифровується, яка саме податкова інформація.
Загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відповідно до п. 26, 27 Порядку № 1165 комісія регіонального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком та Порядком прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженим Мінфіном. Комісія центрального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком. Комісія контролюючого органу в своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції України, Податкового кодексу України та законів, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також цим Порядком.
Згідно пунктам 40, 42, 43, 44, 45, 46 Порядку № 1165 засідання комісії контролюючого органу проводиться у разі наявності матеріалів для розгляду. Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення. Рішення, прийняті комісіями контролюючих органів, підлягають реєстрації засобами інформаційних систем ДПС. Матеріали засідання комісії контролюючого органу зберігаються десять років. Комісія контролюючого органу перевіряє подані платником податку копії документів щодо їх достовірності шляхом звірки даних, які містяться в таких копіях документів, з даними, що надходять або можуть бути отримані з інших джерел інформації (реєстри, що ведуться державними органами, документи, зокрема електронні). Розгляд питання на засіданні комісії контролюючого органу включає такі етапи: доповідь секретаря комісії; доповідь члена комісії, співдоповідь (у разі потреби); внесення членами комісії пропозицій, їх обговорення; оголошення головою комісії рішення про припинення обговорення питання; голосування; оголошення головою комісії результатів голосування; оформлення протоколу. У протоколі засідання комісії контролюючого органу зазначається перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядалися на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, результати голосування, прийняті такою комісією рішення.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що у протоколі засідання Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних про розгляд питання щодо включення платників до переліку ризикових від 15.04.2021 (а.с.50 зворот), в якому відсутня інформація щодо переліку осіб, присутніх на засіданні, порядку денного засідання, результатів голосування.
Проте вказаний протокол містить посилання на лист СБУ від 06.04.2021 №65/4-3686 (вх. ГУ ДПС в Одеській області від 06.04.2021 №1516/5/), який однак в якості підстави для віднесення позивача до ризикових в оскаржуваних рішеннях не зазначений та його копії відповідачем до суду не надано.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не надано жодних доказів, які досліджувалися в ході засідання комісії, та які слугували підставою для прийняття оскаржуваного рішення № 46585 від 15.04.2021, як і не надано доказів, які б вказували на наявність ознак ризиковості здійснення операцій по певній поданій на реєстрацію податковій накладній, що зумовило б включення ТОВ “Електро-Торг” до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, зокрема п. 8 Критеріїв.
При цьому, рішення № 46585 від 15.04.2021, як і рішення від 25.05.2021 № 61262, відповідно до якого, з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 14.05.2021 №1, ТОВ “ЕЛЕКТРО-ТОРГ” відповідає критеріям ризиковості платника податку не містить конкретних підстав його прийняття, як то передбачено Порядком № 1165, що свідчить про його необґрунтованість та невмотивованість.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено, що існують підстави для застосування до позивача пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку з відповідним внесенням до переліку ризикових суб`єктів господарювання, у зв`язку з чим рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 25.05.2021 № 61262, від 15.04.2021 № 46585 є протиправними та підлягають скасуванню.
Всупереч частині 2    статті 77 КАС України    відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами правомірності віднесення позивача до платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності" (наприклад, справа Hashman and Harrup v. The United Kingdom, Арр. 25594/94, 25 November 1999), відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку, повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.
Статтею 1 Протоколу до   Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У постанові від 20.08.2019 по справі № 2540/3009/18 Верховний Суд зазначив, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови прийняття обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Про дотримання контролюючим органом вимог обґрунтованості під час прийняття відповідного акта індивідуальної дії свідчитиме належна мотивація його висновку, зокрема зі встановленням обставин, що мають значення для реєстрації податкової накладної, а також за умови посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення.
І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, за яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм належну правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність прийнятого рішення.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Щодо доводу апелянта стосовно того, що дії контролюючого органу щодо внесення до електронної бази даних інформації, незалежно від джерела її отримання (чи то отриманої внаслідок проведення податкової перевірки, чи то за результатами засідання Комісії ГУ ДФС), є лише службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків в порядку передбаченому ПК України, та не порушують його права, колегія суддів зазначає про таке.
У відповідності до положень Порядку  № 1165 внесення скаржника до переліку ризикових платників, перешкоджає провадженню господарської діяльності останнього з огляду на те, що оскаржуване рішення є підставою для автоматичного зупинення реєстрації податкових накладних в Єдиному державному реєстрі податкових накладних.
Обов`язковою ознакою дій/бездіяльності/рішень суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.
Отже, прийняття контролюючим органом рішення про присвоєння особі ознаки ризикового платника податків змінює правовий режим реєстрації податкових накладних в Реєстрі, з абсолютною невідворотністю призводить до зупинення реєстрації будь-якої складеної цією особою податкової накладної в Реєстрі, а рішення Комісії регіонального рівня про реєстрацію виписаної такою собою податкової накладної в Реєстрі не виконується одразу, а надсилається до Комісії центрального рівня для ревізії та узгодження.
Також відповідно пояснень наданих позивачем до податкового органу, зазначається, що віднесення ТОВ “Електро-Торг”  до ризикових платників податків негативно відображається на історії підприємства, зокрема призводить до розірвання контрактів та договорів із постійними контрагентами (а.с.28,об) .
Отже, визнання контролюючим органом платника податків таким, що відповідає критеріям ризиковості, у даному випадку впливає на його господарську діяльність, та завдає шкоди його діловій репутації.
Оскаржуване рішення не містить, а апелянтом не було наведено, жодних обґрунтувань щодо наявності передбачених законодавством підстав для віднесення позивача до переліку платників податків з ознаками ризиковості, як і не надано доказів наявності податкової інформації, що свідчила б про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником з посиланнями на відповідні документи, тобто вказані рішення не можна визнати такими, що відповідає вимогам частини 2    статті 2 КАС України.
Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на лист СБУ в від 06.04.2021 року №65/4-3686., як правомірну підставу для віднесення ТОВ “Електро-Торг”  до ризикових, оскільки ГУ ДПС в Одеській області не надано суду доказів щодо проведення перевірки у встановлений спосіб та порядок, на виконання вказаного листа.
Також у цій справі суд враховує правову позицію, висловлену Європейським судом з прав людини у рішеннях від 14.10.2011 у справі “Щокін проти України” (заява №23759/03) та від 07.07.2011 у справі “Серков проти України” (заява №39766/05) в яких Суд дійшов висновку: по-перше національне законодавство не було чітким та узгодженим та не відповідало вимозі “якості” закону і не забезпечувало адекватного захисту від свавільного втручання у майнові права заявника; по-друге, національними органами не було дотримано вимоги законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку, коли в його справі національне законодавство допускало неоднозначне трактування.
Посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 27.08.2019 у справі № 540/2077/18, 25.04.2018 у справі № 826/1902/15,  від 18.09.2018 у справі № 818/398/15 колегія суддів відхиляє, оскільки вони здійсненні з питань застосування норм Порядку зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 117 від 21.02.2018, який втратив чинність 01.02.2020, і положення якого не надавали платнику права оскаржити рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника зокрема в судовому порядку.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 16.12.2020 у справі № 340/474/20, від 05.01.2021 у справі № 640/11321/20. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від   13 серпня 2021 року по справі № 420/8880/21 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.