ПОСТАНОВА
Іменем України
30 листопада 2021 року 
Київ
справа №459/2972/16-а
адміністративне провадження № К/9901/34294/18  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючий - Стародуб О.П., 
судді -  Кравчук В.М., Єзеров А.А.
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Сокальського об`єднаного управління Пенсійного фонду України на постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016 (суддя - Рудаков Д.І.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2017 (судді - Матковська З.М., Бруновська Н.В., Каралюс В.М.)  у справі за позовом ОСОБА_1 до Сокальського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Львівської області про зобов`язання вчинити дії, 
встановив:
У жовтні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з врахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив зобов`язати відповідача доплатити йому 15% недоплаченої пенсії за серпень-грудень 2016 року, яка, на його думку, безпідставно недоплачувалася йому як особі, що займається підприємницькою діяльністю, а також зобов`язати утриматися від таких дій надалі. 
Судами попередніх інстанцій встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач з 12.06.2009 перебуває на обліку у відповідача як одержувач пенсії за віком, з 09.12.2015 року переведений на пенсію за віком державного службовця відповідно до Закону України «Про державну службу».
Протягом 10.11.2011-30.11.2015 позивач перебував на посаді судді Апеляційного суду Львівської області.
У період з грудня 2015 року по липень 2016 року з пенсії позивача проводилися утримання податку на доходи фізичних осіб та військового збору, пенсія виплачувалась йому у розмірі 85%, як працюючій особі, що займається підприємницькою діяльністю.
Постановою Червоноградського міського суду Львівської області від 05.09.2016 у справі №459/2154/16-а задоволено позов ОСОБА_1 до Сокальського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Львівської області, та зобов`язано відповідача доплатити 15% недоплаченої позивачу пенсії з грудня 2015 року по серпень 2016 року, яка безпідставно недоплачувалася йому як особі, що займається підприємницькою діяльністю.
Водночас, з серпня по грудень 2016 року відповідач знову продовжує виплачувати позивачу пенсію у розмірі 85%, як особі, яка займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю, утримуючи з неї 15% податку.
Не погоджуючись з такими діями відповідача, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до  суду з цим позовом.
В обгрунтування позовних вимог посилався на те, що після переведення його на пенсію за віком державного службовця він не займався і на даний час не займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю, оскільки адвокатська діяльність зупинена на підставі Постанови ВРУ «Про обрання суддів» від 23.12.2010 і на даний час не відновлена, що підтверджується профайлом адвоката.
Постановою Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2017, позов задоволено.
Зобов`язано Сокальське об`єднане управління Пенсійного фонду України Львівської області доплатити ОСОБА_1 15% недоплаченої пенсії за період серпень - грудень  2016 року, яка безпідставно недоплачувалась йому, як особі, що займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.
Зобов`язано Сокальське об`єднане управління Пенсійного фонду України Львівської області утриматись від стягнення з ОСОБА_1 15% з розміру його пенсії, як особі, що займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не здійснює підприємницьку діяльність, адвокатська діяльність останнього зупинена, тобто він не являється самозайнятою особою, з огляду на що дії відповідача щодо утримання з його пенсії податку у розмірі 15% є протиправними.
Суди визнали безпідставними твердження відповідача про те, що особа, адвокатська діяльність якої зупинена (проте не припинена) вважається працюючою.
Крім того, суди відхилили посилання відповідача на довідку Червоноградської ОДПІ, відповідно до якої з 09.04.2001 до 29.03.2016 позивач перебував на обліку як ФОП, а з 29.03.2016 перебуває на обліку як фізична особа, яка займається незалежною діяльністю як непереконливі і суперечливі, оскільки є незрозумілим яким чином позивач міг в зазначений період перебувати на обліку як ФОП, коли у цей період він працював суддею.
З рішеннями судів попередніх інстанцій не погодився відповідач, звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування касаційної скарги посилається, зокрема, на те, що позивач є працюючим пенсіонером, а саме самозайнятою особою, а тому відповідачем правомірно, у спірний період, пенсія позивачу виплачувалась у розмірі 85%.
Заперечення на касаційну скаргу до суду не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
Спірним у цій справі є правомірність дій пенсійного органу щодо виплати позивачу пенсії у розмірі 85%, як працюючій особі, а саме як самозайнятій особі, яка займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.
Відповідно до статті 47 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасово, у період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року: особам (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"), які працюють на посадах та на умовах, передбачених законами України "Про державну службу", "Про прокуратуру", "Про судоустрій і статус суддів", призначені пенсії/щомісячне довічне грошове утримання не виплачуються;
у період роботи на інших посадах/роботах пенсія (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"), розмір якої перевищує 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.
Після звільнення з роботи виплата пенсії відповідно до цього Закону поновлюється.
Аналіз вказаної норми приводить до висновку, що виплата призначеної пенсії в розмірі 85% проводиться виключно у випадку працевлаштування пенсіонера. А тому першочерговим є встановлення чи працює позивач на якихось роботах/посадах, що давало б підстави для визначення його статусу як працюючого пенсіонера.
На переконання відповідача, позивач є працюючим пенсіонером, а саме є самозайнятою особо, яка здійснює незалежну професійну (адвокатську) діяльність.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076-VI) адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
В розумінні Податкового кодексу України та статті 13 Закону №5076-VI адвокат є самозайнятою особою.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення кримінального правопорушення, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.
Питання, чи може особа, яка має адвокатське посвідчення вважатись безробітною, вже було предметом розгляду Верховним Судом.
Зокрема, у поставах від 31.05.2018 (справа №750/9213/16-ц), від 07.04.2020 (справа №287/21/15-а) Верховний Суд дійшов висновків, що «… адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби України….».
«… адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, тобто адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним.».
Враховуючи такі приписи Закону та висновки Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що у спірний період позивач забезпечуючи себе роботою самостійно належав до зайнятого населення, відтак відповідач правомірно у спірний період виплачував йому пенсію в розмірі 85% відповідно до вимог ст. 47 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Посилання позивача в обгрунтування своїх вимог на те, що протягом спірного періоду його адвокатська діяльність була зупинена є безпідставним, оскільки позивач не надав доказів такого зупинення.
При цьому, статтею 31 Закону №5076-VI передбачено виключний перелік підстав зупинення адвокатської діяльності, серед яких відсутні такі підстави, як призначення адвоката на ту чи іншу посаду. 
Відтак, факт призначення позивача на посаду судді на підставі постанови Верховної Ради України не має наслідком автоматичне зупинення дії адвокатського свідоцтва. До того ж у спірний період позивач на посаді судді вже не перебував.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
постановив:
Касаційну скаргу Сокальського об`єднаного управління Пенсійного фонду України - задовольнити.
Постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2017 - скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Сокальського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Львівської області про зобов`язання вчинити дії, - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
О.П. Стародуб
В.М. Кравчук
А.А. Єзеров