П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4386/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: представника апелянта – Онілова Олександра Сергійовича,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони (далі ВЧ) про: визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ про накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ (по особовому складу) від 31.08.2020 року №161-РС про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність); визнання протиправним та скасування пункту 11 наказу командира ВЧ (по стройовій частині) від 31.08.2020 року №206 про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність) та виключення з 31.08.2020 року із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; поновлення його на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону ВЧ з 01.09.2020 року; стягнення з ВЧ на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2020 року по день постановлення рішення суду.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ВЧ подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , старший солдат, обіймав посаду за контрактом розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 . 
Наказом командира ВЧ від 29.08.2020 року №1733 «Про результати проведення службового розслідування», за порушення вимог ч.2 ст.3, ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та статей 11, 12, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, на підставі статті 48 пункту "ж", керуючись статтею 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовця військової служби за контрактом, розвідника-навідника розвідувального взводу З десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до Дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність. 
Зазначеним наказом від 29.08.2020 року №1733 наказано начальнику відділення персоналу штабу ВЧ звільнити старшого солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі частини 5 пункту 2 підпункту «д» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за службовою невідповідністю.
На підставі вищезазначеного наказу командиром ВЧ винесено наказ (по стройовій частині) від 31.08.2020 року №206, яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом "д" (через службову невідповідність).
Винесення вказаних наказів та звільнення зі служби і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги та приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку, внесення слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, відносно військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_1 саме по собі не впливає на наявність чи відсутність у діяннях позивача складу дисциплінарного проступку. При цьому, в акті службового розслідування відсутні будь-які посилання на докази, якими підтверджуються неправомірні дії позивача, та на підставі яких встановлено дисциплінарний проступок. 
Відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження порушення службової дисципліни позивачем, що спричинило притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів апеляційної скарги вбачається, що при оскарженні рішення суду першої інстанції відповідачем зазначено лише доводи щодо правомірності звільнення позивача зі служби, а тому з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в частині вказаних доводів.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначаються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.2019 року № 548-XIV (далі Статут).
Відповідно до ч.1 ст.3 Статуту військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.
Відповідно до ст.11-14, 16 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з ст.26, 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут).
Відповідно до ст.1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно з ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ч.1, 2 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Згідно з ст.83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
З аналізу наведеного вбачається, що при накладенні дисциплінарного стягнення враховується не лише наявність самого факту вчинення правопорушення, а й характер та обставини такого вчинення.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (надалі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (надалі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), визначаються "Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженим наказом МОУ від 21.11.2017 року № 608 (далі Порядок № 608).
Відповідно до п.2 розділу I Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Відповідно до п.3 розділу II Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення:
неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;
причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;
вини військовослужбовця;
порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;
причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;
у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Згідно з п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до п. 1-3 та 5 розділу VI Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту, Порядку №608 (зі змінами), наказу командира ВЧ від 23.08.2020 року №1700, офіцером-психологом 3 десантно-штурмового батальйону ВЧ старшим лейтенантом ОСОБА_2 було проведено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення не під час виконання службових обов`язків, а саме: здійснення нападу з метою пограбування громадянки ОСОБА_3 старшим солдатом ОСОБА_1 , а також встановлення ступеня відповідальності цього військовослужбовця. 
Атом службового розслідування (Опис обставин вчиненого правопорушення) встановлено, що 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.186 КК України "Грабіж", відносно військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 .
Правопорушення виявлено 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області за заявою громадянки ОСОБА_3 .
Встановлено, що 23.08.2020 року, близько 07-00, старший солдат ОСОБА_1 , перебуваючи в цивільному одязі та знаходячись в АДРЕСА_1 , шляхом ривка здійснив спробу викрадення срібного хрестика у громадянки ОСОБА_4 
23.08.2020 року, близько 07-05, старший солдат ОСОБА_1 був затриманий цивільними особами, які були свідками спроби грабежу ОСОБА_4 
23.08.2020 року о 07-20 старший солдат ОСОБА_1 був переданий представникам Управління патрульної поліції в Миколаївській області.
На момент події ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння згідно довідки Миколаївського обласного центру психічного здоров`я.
На підставі результатів службового розслідування, відповідач прийшов до висновку про те, що позивачем вчинено правопорушення, а саме: своїми діями військовослужбовець військової служби за контрактом, розвідник-навідник розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старший солдат ОСОБА_1 формально порушив вимоги ч.1 ст.186 КК України, ч.2 ст.3, ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту та статей 11, 12, 16, 128 Статуту.
Також, зі справи вбачається, що наказом командира ВЧ від 29.08.2020 року №1733 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення вимог ч.2 ст.3, ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та статей 11, 12, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.186 Кримінального кодексу України на підставі статті 48 пункту "ж", керуючись статтею 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовця військової служби за контрактом, розвідника-навідника розвідувального взводу З десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність. 
В описовій частині вказаного наказу зазначено, що 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.186 КК України "Грабіж" відносно військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 ..
З аналізу наведеного вбачається, що приймаючи спірний наказ та накладаючи дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, відповідач виходив з наявності факту вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України "Грабіж", що підтверджується як  висновком службового розслідування, так і  спірним наказом відповідача.
Разом з тим, 23.09.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120201500020002671 від 23.08.2020 року, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи відсутність факту вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України "Грабіж", спірний наказ командира ВЧ від 29.08.2020 року №1733 «Про результати проведення службового розслідування», яким до позивача застосована найсуворіша санкція дисциплінарного стягнення та який ґрунтувався, в тому числі, на факті вчинення позивачем грабежу, не може вважатись об`єктивним та таким, що прийнятий з урахуванням всіх обставин скоєння (можливого) позивачем дисциплінарного проступку, а тому, відповідно, і не може вважатися об`єктивним та правомірним.
Додатково слід зазначити, що колегія суддів не надає правової оцінки діям позивача, які ним були вчинені 23 серпня 2020 року, зокрема, стосовно наявності/відсутності в діях ОСОБА_1 складу кримінального, дисциплінарного або адміністративного правопорушення, оскільки така оцінка виходить за межі даного спору, в якому досліджується питання правомірності та обґрунтованості спірного наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність, та обставин прийняття вказаного наказу.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.