ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2368/18	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М., 
секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"
на рішення Господарського суду Одеської області від 18 травня 2020 року
по справі № 916/2368/18
за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА"
про стягнення 3 868 393,68 грн.,

від учасників процесу :
Від позивача -  Коновалова Н.О., довіреність  № 103-13/18,  дата видачі : 01.09.21; Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"; 
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

У жовтні 2018 року Державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА", в якому просило стягнути з останнього 3 868 393,68 грн., з яких 1 640 737,86 грн. - основний борг, 1 632 795,14 грн. - пеня та 594 860,68 грн. - штраф.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт № ТВ-43/18 (далі договір) відповідно до умов якого підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за замовленням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.
На виконання п. 3.1.1. договору 15.03.2018 року позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується платіжним дорученням № 1488 від 06.03.2018 на суму 2325000 грн.
З урахуванням п. 4.2. договору роботи повинні бути виконані у строк до 22.05.2018.
Роботи виконувались підрядником з постійним відставанням від графіку виконання робіт. Позивач неодноразово звертався до відповідача з листами про прискорення виконання робіт для недопущення порушень строків їх завершення та запобігання накладення на підрядника штрафних санкцій.
Проте, протягом дії договору підрядником виконав роботи лише на суму 684262,14 грн., про підтверджується актами № 1, 1а, 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018 (форма КБ-2в).
Згідно з п. 3.1.2. договору зазначена сума виконаних робіт була врахована у попередню оплату, тобто заборгованість підрядника перед замовником становить 1640737,86 грн. (2325000 грн (сума попередньої оплати) - 684262,14 грн. (сума виконаних робіт)).
На підставі п. 11.3. договору та враховуючи, що роботи не виконані у передбачений п. 4.2. договору строк, ДП "МТП "Южний" направлено ТОВ "СК-ДАРІНА" лист від 20.07.2018 №4310/01/115/18 про закінчення правовідносин та припинення виконання робіт за договором з вимогою повернути у строк до 01.08.2018 заборгованість у розмірі 1640737,86 грн. шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника.
Відповідач зазначений лист отримав 23.07.2018, отже договір у відповідності до п. 11.3. договору з 12.08.2018 вважається розірваним.
На теперішній час підрядником не переведено на рахунок замовника заборгованість у розмірі 1640737,86 грн.
На підставі п. 7.2. договору позивачем нараховано до стягнення з відповідача 1632795,14 грн пені. та 594860,68 грн. штрафу.
Враховуючи викладене та неналежне виконання відповідачем умов договору, позивач просив стягнути з відповідача 3868393,68 грн. (1640737,86 грн. заборгованість за договором + 1632795,14 грн. пеня + 594860,68 грн. штраф).
Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 року у справі №916/2368/18 (суддя Літвінов С.В.) у задоволенні позову ДП "МТП "Южний" відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні вимог позивача про стягнення з ТОВ "СК-ДАРІНА" 1632795,114 грн. заборгованості за договором, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що ані умови договору, ані норми ЦК України не містять положень щодо       нараховування та стягнення замовником з підрядника заборгованості за договором підряду у зв`язку з неналежним виконанням підрядником робіт. Не має, такого зобов`язання і у підрядника.
Залишаючи без задоволення вимоги ДП "МТП "Южний" про стягнення з відповідача штрафних санкції у вигляді пені та штрафу, суд першої інcтанції зазначив, що відповідач належним чином виконував умови договору, відповідно до пунктів 2.3.,4.2.1.,4.2.3. 6.1.1. договору та ст. 877 ЦК України своєчасно виявив та повідомив позивача листами від 14.05.2018, 18.05.2018, 19.07.2018 про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів, не передбачених додатком №2 до технічних вимог "Відомості обсягів робіт", додатком №3 до технічних вимог "Відомість ресурсів" проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та внесення відповідних       змін до зазначених документів, правомірно зупинив виконання робіт з капітального ремонту, з огляду на відсутність відповіді замовника та можливого завдання збитків позивачу, спричинених неналежною якістю робіт у разі їх продовження.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що неналежне виконання відповідачем умов договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018 так як і наявність вини у простроченні строків виконання зобов`язань за вищезазначеним договором у ТОВ "СК-ДАРІНА" відсутні.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 року у справі №916/2368/18 (головуючий суддя Будішевська Л.О.; судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.) рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 року у справі №916/2368/18 скасовано, позов задоволено частково: стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 2 754 562,77 грн., з яких: 1 640 737,86 грн. - основного боргу, 816 397,57 грн. - пені, 297 430,34 грн. - штрафу.; стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "Морський торговельний порт "Южний" 58 025,91 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання позову; стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 87 038,86 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач відмовився від договору  в односторонньому порядку, у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору підряду, отже, у підрядника виник обов`язок повернути замовнику залишок передплати внаслідок припинення правовідносин між сторонами, а тому позовні вимоги про стягнення основного боргу (попередньої оплати), підлягають задоволенню.
Щодо вимог про стягнення пені та штрафу, встановивши обґрунтованість позову про  стягнення штрафу та пені, але зважаючи на вимоги ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України, зменшив  на 50% суми нарахованих позивачем пені та штрафу.
Постановою Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі №916/2368/18 скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі No916/2368/18, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
При цьому, в зазначеній постанові Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки обставинам справи щодо порушення підрядником строків виконання робіт та підставам відмови замовника від договору підряду, і, відповідно, не надали належну правову оцінку правовідносинам сторін, з урахуванням ст. 849 ЦК України. Крім того, Верховний суд у своїй постанові звернув увагу на той факт, що господарський суд апеляційної інстанції не встановив, з якого моменту припинено правовідносини між сторонами. При новому розгляді справи суду необхідно дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, звернути увагу на підстави поданого позову, та в залежності від встановленого та відповідно до вимог закону, вирішити спір.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 року позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" на користь Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" 1 632 795 грн. 14 коп. - пені, 594 860 грн. 68 коп. - штрафу, 33 411 грн. 31 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за розгляд справи судом першої інстанції, 50 116 грн. 98 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги; стягнуто з Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" 35 054 грн. 56 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подачу касаційної скарги; в решті позову відмовлено.
Суд першої інстанції зазначив, що умови договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018 відповідачем виконувались неналежним чином, за наявністю саме його вини у простроченні строків виконання будівельних робіт за вищезазначеним договором, у зв`язку з чим у позивача виникло право на відмову в односторонньому порядку від договору підряду та на відшкодування збитків. Проте, позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1 640 737,86 грн., у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду. Враховуючи, те, що положення ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018 в сумі 1 640 737,86 грн.
Окрім того суд першої інстанції вказав, що у зв`язку з простроченням ТОВ "СК¬ДАРІНА" строків виконання зобов`язання за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018 понад тридцять днів, підлягають задоволенню вимоги у частині стягнення 1 632 795,14 грн. - пені, 594 860,68 грн. - штрафу.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.) рішення Господарського суду Одеської області від 18 травня 2020 року у справі №916/2368/18 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов ДП "МТП "Южний" задоволено частково; стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" 1 640 737,86 грн як повернення виконаного однією зі сторін у зобов`язанні; в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Колегія суддів зазначила про помилковість висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог через те, що позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1 640 737,86 грн. у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, проте положення ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником.
Суд апеляційної інстанції вказав на те, що договір підряду було фактично розірвано замовником в односторонньому порядку на підставі частини четвертої статті 849 ЦК України, а відтак, застосувавши до спірних правовідносин положення статті 1212 ЦК України, суд визнав наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії цього договору підряду.
Окрім цього, встановивши відсутність вини відповідача у простроченні строків виконання робіт за договором підряду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення ТОВ "СК-ДАРІНА" до господарсько-правової відповідальності. Підрядник дійсно не виконав роботи у строк, встановлений договором, однак це сталося не з його вини.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.06.2021 року касаційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" задоволено частково. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі №916/2368/18 скасовано.
Справу №916/2368/18 направлено на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 року прийнято до провадження колегією суддів у складі Ярош А.І., Діброви Г.І., Принцевської Н.М.. та відкрито апеляційне провадження у справі №916/2368/18 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на рішення Господарського суду Одеської області від 18 травня 2020 року. Призначено розгляд справи №916/2368/18 на 27 липня 2021 року о 10-30 год.
Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.
Ухвалою суду від 27.07.2021 року відкладено розгляд справи на 28.09.2021 року об 11-00 год.
18.10.2021 року до суду надійшли письмові пояснення від Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" по справі, в яких позивач зазначив наступне:
- позивачем оскаржується рішення суду першої інстанції лише в частині відмови в задоволені позовних вимог про стягнення з відповідача 1 640 737,86 грн. попередньої оплати за Договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018р. Тобто, з урахуванням викладеної позиції Верховного Суду у цій справі, та вимог апеляційної скарги позивача, слід дійти висновку про необхідність перегляду рішення суду першої інстанції лише в межах вимог, що заявлені в апеляційній скарзі позивача, а саме в частині відмови позивачу щодо стягнення 1 640 737,86 грн. попередньої оплати за Договором,
- щодо стягнення з відповідача 1 640 737,86 грн. попередньої оплати за Договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. вважає, що суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін. При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
25.10.2021 року до суду надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 01.06.2021 року у справі №916/2368/18  від ТОВ «СК-ДАРІНА».
В матеріалах справи наявний лист від 18.05.2018р. №1/1805 де ТОВ «СК-ДАРІНА» повідомила ДП «Морський торговельний порт «Южний», що виконання підрядних робіт за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018р. затримується у зв`язку виконанням інших робіт, а саме монтажу систем вентиляції і кондиціюванням у приміщеннях їдальні №2, у зв`язку з чим відповідач просив продовжити строк виконання робіт, та укласти з цього приводу додаткову угоду до договору.
Факт, отримання даного листа не заперечується позивачем, та підтверджується відповідною відміткою відділу документарного супроводу позивача №2564 від 18.05.18р., однак, відповідь на даний лист відповідач не отримав. При цьому, слід зазначити, що підрядні роботи монтажу систем вентиляції і кондиціювання приміщення їдальні, здійснювались не відповідачем, що підтверджується Технічними вимогами відомості робіт, які є невід`ємною частиною договору та додані до матеріалів справи.
Просить суд звернути увагу на те, що до виконання робіт з монтажу вентиляції, неможливо здійснити роботи з встановлення гипсокартоної стелі, малярні роботи та роботи, щодо встановлення освітлення та інше.
Таким чином, на думку відповідача, вищезазначений лист є доказом існування об`єктивних обставин та причин неможливості виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт відсутності вини останнього в їх невиконанні, та порушення ДП «МТП «ЮЖНИЙ» його зобов`язань встановлених ч.1 ст.850 ЦК України п.4.2.1., 4.2.2.,4.2.3 договору та контрагентами позивача строків виконання робіт з монтажу вентиляцій та кондиціювання.
Щодо розбіжностей в листах слід зазначити, що як лист наданий позивачем надісланий на електрону адресу позивача, так лист наданий відповідачем що містить відмітку останнього про отримання, містять інформацію щодо об`єктивної неможливості виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт та відсутність вини останнього, на які відповідачем взагалі не було надано будь якої відповіді та не здійсненні передбачені п.4.2.1.,4.2.2., 4.2.3. договору дії щодо продовження строку договору або зупинення виконання робіт.
Також, факт неналежного виконання та з порушенням строку саме контрагентами позивача робіт з монтажу систем вентиляції і кондиціювання приміщення підтверджується протоколом №1 наради головного інженера від 10.05.2018р. капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «Южний».
Крім того, даним протоколом підтверджується факт обізнаності позивачем необхідності виконання додаткових робіт які не передбачені договірною ціною, між тим питання щодо відмови від договору на підставі даної обставини або продовження строку його дії позивачем не вирішено.
Також, дії позивача щодо фактичного погодження продовження строків виконання підрядних робіт що зазначається в протоколі №1 наради головного інженера від 10.05.2018р. капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «Южний» без укладення додаткової угоди до договору, як того просив ТОВ «СК-ДАРІНА» на думку відповідача, свідчить про здійснення саме позивачем дії щодо блокування виконання підрядником робіт передбачених договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018р та створення штучних умов для стягнення штрафу та пені з відповідача.
Стосовно листів №09/1405 від 14.05.2018р., №7/1805 від 18.05.2018р., №01/2706 від 27.06.2018р., №01/3007 від 30.07.2018р. слід зазначити, що останні направлені на офіційну електрону пошту порту, що зазначена у договорі, а також на офіційному сайті позивача, а саме port@port-yuzhny.com.ua,крім того, дані листи отриманні, саме уповноваженими позивачем особами, які здійснюють технічний нагляд за виконанням робіт з капітального ремонту будівлі №2 ДП «МТП «Южний» на території діючого підприємства начальнику Технічного відділу ДП «Морський торговельний порт «Южний» Гудимі И.В., провідному інженеру з технагляду СТИ ТВ Очеретенко О.В., що підтверджується актом приймання передачі будівельного майданчика від 23.ОЗ.2018р., актами виконаних робіт, залученими до матеріалів справи.
При цьому, провідним інженером з технагляду СТИ ТВ Очеретенко О.В. позивача з вищезазначеної електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , були надісланні на електрону пошту відповідача neod.dn.ua@gmail.com листи від 20.07.2018р., від 25.07.2018р., на які посилається позивач обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, а начальник Технічного відділу ДП «Морський торговельний порт «Южний» Гудима И.В., надала відповідь на лист, який порт начебто не отримував.
Щодо надання правової оцінки листу від 19.07.2018р. №01/1907 щодо внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації слід зазначити, наступне.
По-перше, даним листом ще раз повідомляється та не спростовується позивачем та обставина, що станом на 19.07.2018р. контрагентами позивача не виконанні роботи з монтажу вентиляції, що позбавляє відповідача здійснювати підрядні роботи та свідчить про відсутність його вини в їх невиконанні.
По-друге, на момент отримання даного листа договір поставки не був ані припинений, ані розірваний, та зобов`язання ТОВ «СК ДАРІИА» щодо виконання підрядних робіт, відповідно до п.10.1, станом на 20.07.2018р. існували, порушення строків договору є підставою для застосування, штрафних санкцій, у випадку наявності підстав, але не позбавляє позивача можливості вирішити питання щодо продовження строку договору та внесення до нього змін, до усунення обставин не можливості виконання підрядних робіт, зазначених вище.
Таким чином, вбачається відсутність вини відповідача в порушенні строків виконання договору №ТВ-42/18 від 22.02.2018р. та як наслідок стягнення з останнього збитків у розмірі 1640 737,86грн. на підставі п.2. ст.849 ЦК України.
Крім того, з огляду на те, що встановлено відсутність вини ТОВ «СК-ДАРІНА» не підлягають задоволенню заявлені позивачем позовні вимоги про стягнення пені у розмірі 816 397,57грн., та штрафу у розмірі 297 430,34грн.
Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд скасувати рішення господарського суду Одеської області по справі №916/2368/18 від 18.05.2020р. та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В судове засідання 01.11.2021 року не з`явився представник відповідача, повідомлявся належним чином про час, дату та місце судового засідання, в тому числі і шляхом  телефонограми. 
Крім того, суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнов проти України", відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, розгляд справи вже відкладався, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (підрядник) укладено договір №ТВ-43/18 (далі - договір підряду), пунктом 1.1 якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника, відповідно до умов цього договору, роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.
Відповідно до пунктів 2.1 - 2.5 договору підряду загальна ціна робіт за цим договором становить 4650000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 775000,00 грн та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору. Загальна ціна робіт розраховується відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у зв`язку з наступними обставинами: зміна обсягів та складу робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів; прийняття нових нормативних актів, які впливають на вартість окремих видів робіт. Перегляд загальної ціни робіт за цим договором обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору. У разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні підрядником роботи.
Пунктом 3.1.1 договору підряду встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.
Згідно з пунктами 4.2 - 4.2.1 договору підряду строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акта приймання-передачі фронту робіт. Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт.
Відповідно до пункту 4.2.3 договору підряду при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Згідно з пунктом 4.7 договору підряду здавання фактично виконаних робіт підрядником та приймання їх замовником оформлюється актами виконаних робіт, які готуються підрядником та підписуються повноважними представниками сторін, протягом 10 робочих днів після фактичного виконання робіт.
Підрядник зобов`язаний, зокрема: виконати роботи в обсязі та відповідно до відомості обсягів робіт та відомості ресурсів, що додаються до технічних вимог замовника; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт у визначений цим договором строк; завчасно, не менше ніж за одну добу, письмово повідомити замовника про неможливість приступити до виконання робіт із незалежних від підрядника обставин (пункти 6.1.1, 6.1.2, 6.1.12 договору підряду).
Замовник зобов`язаний, зокрема, оплатити підряднику роботи на умовах, викладених у цьому договорі та прийняти від підрядника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт (пункти 6.3.2, 6.3.3 договору підряду).
Відповідно до пункту 6.4.5 договору підряду замовник має право достроково розірвати цей договір у строк та в порядку, визначеному пунктом 11.3 цього договору.
У випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15% вказаної вартості (пункт 7.2 договору підряду).
Згідно з пунктом 8.4 договору підряду сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.
Пунктом 10.1 договору підряду встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Відповідно до пункту 11.3 договору підряду договір може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.
22.01.2018 між сторонами оформлена договірна ціна на будівництво: Роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний" (45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що здійснюються в 2018 році та кошторисна документація, у відповідності до технічних вимог робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний".
На виконання пункту 3.1.1 договору підряду позивачем на користь ТОВ   "СК-ДАРІНА" перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, платіжним дорученням від 06.03.2018 №1488 на суму 2   325 000 грн (т.1 а.с.162).
23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт), ділянку для виконання підрядних робіт. Отже, строк виконання робіт сторонами погоджено по 22.05.2018.
В процесі виконання робіт між сторонами велось листування, зокрема, 12.04.2018 позивач направив відповідачу лист за №1824/12/115/18, в якому зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання. (а.с.217 т.1)  
18.05.2018 відповідач направив позивачу лист №1/1805, в якому зазначив, що при виконанні підрядних робіт виникла затримка з виконанням супутних робіт, а саме - монтаж систем вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні №2. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
В подальшому, на виконання умов договору підряду, 25.05.2018 між сторонами було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на загальну суму 684262,14 грн, а саме: №1 на суму 172170,60 грн; №1 а на суму 326069,40 грн та №2 на суму 186022,14 грн.
26.06.2018 позивач направив відповідачу лист №3100/02/115/18, в якому повторно зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання (лист аналогічного змісту направлявся також 31.05.2018  №266/01/115/18).
27.06.2018 відповідач направив позивачу лист №01/2706, в якому повідомив, що при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2  ДП "МТП "Южний" виникла непередбачувана затримка у закупівлі та постачанні панелей облицювальних композитних Fundermax Max Compart, які є імпортними матеріалами та виготовляються під замовлення, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
Листом від 20.07.2018 №4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до пункту 10.1 становив по 30.06.2018.
В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно з частиною другою пункту 10.1. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018 становить 1640737,86 грн (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018 шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в пункті 13 договору.
Цього ж дня - 20.07.2018 на адресу позивача надійшов лист ТОВ "СК-ДАРІНА" від 19.07.2018 №01/1907, в якому зазначено таке. В процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, а саме: роботи по підготовці поверхонь під облицювання плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту; матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартону стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця "петля" у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно з пунктом 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн без ПДВ, що не відповідає з реально існуючими будівельними матеріалами, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт. Дизайнерський проект, розроблений на замовлення позивача та узгоджений з інженерами, монтажниками та представниками монтажної організації по монтажу HPL панелей містить суттєві зміни по товщині HPL панелей, нададуть зменшення вартості підрядних робіт на 7,5% не порушуючи технічних та експлуатаційних характеристик. Таким чином, ТОВ «СК-ДАРІНА» не має можливості без внесення відповідних змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни виконати дані роботи, а також підтвердити факт їх виконання складанням відповідних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, у зв`язку з чим, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити цей перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки. При цьому, до сьогоднішнього часу не виконані роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху третіми підприємствами, з якими ДП "МТП "Южний" укладено відповідні договори, що також унеможливлює виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт на об`єкті. ТОВ "СК-ДАРІНА" повідомило позивача про те, що у відповідності до частини третьої статті 877 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення позивачем питання щодо продовження строків виконання робіт, внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації, договірної ціни, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни строків виконання підрядних робіт.
Враховуючи невиконання ТОВ "СК-ДАРІНА" вимог ДП "МТП "Южний", викладених у листі від 20.07.2018 за №4310/01/115/18 щодо повернення заборгованості за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018 у сумі 1640737,86 грн та неналежне виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт відповідно до строків, встановлених договором, що призвело до його розірвання, позивач звернувся із відповідним позовом до суду, в якому просив стягнути з ТОВ "СК-ДАРІНА" 1640737,86 грн основної заборгованості за договором (залишку передплати), 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу за порушення підрядником строків виконання зобов`язання за договором.
Оскільки у справі, що переглядається, ДП "МТП "Южний" було оскаржено рішення суду першої інстанції від 18.05.2020 лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1640737,86 грн, та не оскаржувалось рішення в частині стягнення 1 632 795 грн. 14 коп. - пені, 594 860 грн. 68 коп. - штрафу, та судових витрат, колегія суддів переглядає рішення лише в оскарженій частині щодо стягнення грошових коштів в сумі 1   640 737,86 грн., відповідно до приписів ст.269 ГПК України.
За змістом статті 15 Цивільного кодексу України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Таким чином, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до частини другої статті 45 Господарського процесуального кодексу України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Отже, із завдань господарського судочинства, викладених у частині першій статті 2 Господарського процесуального кодексу України, та зі змісту статті 16 Цивільного кодексу України випливає, що суд, вирішуючи господарський спір, з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Спір у справі виник у зв`язку з вимогою ДП "МТП "Южний" до відповідача про  стягнення грошових коштів (попередньої оплати за договором підряду), пені та штрафу, зважаючи на  невиконання відповідачем умов договору підряду, щодо строків виконання робіт. 
Згідно ст. 509 ЦК України, ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Відповідно до частин 1, 2 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт. На підставі укладеного сторонами договору підряду, відповідач зобов`язався виконати відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі, а позивач зобов`язався прийняти і оплатити ці роботи на умовах договору.
Згідно з частиною 1 статті 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Строк виконання робіт за  договором 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акту приймання-передачі фронту робіт (п. 4.2. - 4.2.1. договору). 
Строк дії договору встановлено у п. 10.1.  до 30.06.2018 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.10.2).
06.03.2018, позивачем перераховано відповідачу попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, у розмірі 2 325 000,00 грн.
23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт, тому з урахуванням п. 4.2. договору роботи повинні бути виконані у строк до 22.05.2018.
18.05.2018 відповідач направив позивачу лист № 1/1805 в якому повідомив, що при виконанні підрядних робіт, виникла затримка з виконанням супутніх робіт, а саме - монтажу системи вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні № 2, у зв`язку з чим, просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
Судовою колегією встановлено, що підрядник виконав роботи лише частину робіт на суму 684262,14 грн., про підтверджується актами № 1, 1а, 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018 (форма КБ-2в).
27.06.2018 відповідач направив позивачу лист № 01/2706 в якому повідомив, що при виконанні робіт виникла непередбачувана затримка, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки та просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
Листом від 20.07.2018 за № 4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до п. 10.1. встановлено по 30.06.2018. В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно другої частини п. 10.1 договору. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018 становить 1 640 737,86 грн (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018 шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в п. 13 договору. Цей лист відповідачем отримано 23.07.2018.
Разом з цим,  19.07.2018  відповідач  направив позивачу лист № 01/1907, отриманий останнім 20.07.2018 в якому відповідач вказував на те, що в процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, отже, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити доданий перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем додано до матеріалів справи, зокрема, листи від 14.05.2018 (а.с.87-88 т.2) та від 18.05.2018 (а.с.89-90 т.2) про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації. 
Зазначені листи були направленні замовнику електронною поштою, а саме: лист від 14.05.2018 направлено з адреси: «neo.dn.ua@gmail.com» на адресу: «natalia.gudima@port-yuzhny.com.ua.», а лист від 18.05.2018 направлено з «neo.dn.ua@gmail.com» на адресу: «aleksandr.ocheretenko@port-yuzhny.com.ua». 
Разом з тим, згідно п. 13 договору «місцезнаходження та банківські реквізити сторін» офіційними адресами замовника є «victor.bychok@port-yuzhny.com.ua», а підрядника - «sk-darina54@ukr.net».
При цьому відповідно до п. 11.16 договору усі повідомлення, що пов`язані з виконанням цього договору, вважаються переданими однією стороною іншій стороні офіційно та відповідно до умов цього договору, якщо вони направлені поштою (в тому числі електронною поштою) або передані особисто під підпис уповноваженими представниками сторін.
За таких обставин, судова колегія визнає, що вищезазначені листи не є належним доказом повідомлення підрядником замовника про те, що затримка виконання робіт відбулась з незалежних від підрядника причин  у відповідності до вимог договору.
За приписами частини 1 статті 850 та статті 851 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 ЦК України, відповідно до частин першої - четвертої якої:
- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків;
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
З урахуванням наведеного та зважаючи на те, що спір у справі стосується саме повернення грошових коштів (попередньої оплати за договором підряду), у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду, колегія суддів наголошує, що для правильного вирішення спору  у справі пов`язаного з односторонньою відмовою замовника від договору підряду, суду необхідно достовірно з`ясовувати обставини, щодо підстав такої відмови, та з урахуванням положень статті 849 ЦК України, застосувати певні правові наслідки та з якого моменту припинено правовідносини.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судовою колегією, між сторонами велось листування, в якому підрядник зазначав про неможливість виконання робіт у визначені договором строки, та просив  укласти додаткову угоду щодо продовження строку виконання робіт.
У відповідь замовник зазначав, що роботи виконуються з відставанням графіку, та просив прискорити виконання робіт.
Судова колегія, у відповідності до ст.86 ГПК України, вважає за необхідне надати оцінку листу позивача №4310/01/115/16 від 20.07.2018 року, яким позивач повідомив відповідача про припинення правовідносин за договором згідно ч.2 п.10.1 договору (а.с.219 т.1).
Як вбачається з матеріалів справи, лист ДП "МТП "Южний" від 20.07.2018 за № 4310/01/115/18 (про відмову замовника від договору в односторонньому порядку) відповідач отримав 23.07.2018, що підтверджується розпискою директора ТОВ "СК-ДАРІНА" Дашкевича В.С. на зазначеному листі. 
Згідно п.11.3. договору, він може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.
Разом з тим, як вже зазначалось, строк дії договору встановлено у п.10.1 до 30.06.2018 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.10.2).
Судова колегія зауважує, що ТОВ "СК-ДАРІНА"  направило позивачу лист за вих. №01/1907 від 19.07.2018, яким вимагало внести зміни до робочого проекту та кошторисної документації, а також повідомило про те, що підрядник на підставі ч.3 ст.877 ЦК України зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення питання щодо продовження строків виконання робіт.
Зазначений лист позивач отримав лише 20.07.2018, тоді як роботи повинні були бути виконані в строк до 22.05.2018, як узгоджено сторонами в пункті 4.2 договору підряду.
Відповідно до п. 4.2.1 договору підряду, строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт.
Відповідно до пункту 4.2.3 договору підряду при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Пунктом 11.1 договору сторони узгодили, що зміни та доповнення до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, що оформлюються додатковими угодами до цього договору, які є його невід`ємними частинами.
Судова колегія встановила, що між сторонами не було укладено додаткову угоду до договору щодо продовження строку виконання робіт за договором та не узгоджено будь-яким іншим чином можливості продовження строку виконання робіт, у відповідності до п.п.4.2.1, 4.2.3, 11.1 договору.
Матеріали справи також не містять доказів звернення підрядника ТОВ «СК-ДАРІНА»  в судовому порядку з вимогами щодо укладення додаткової угоди до договору про продовження строку дії договору.
За таких обставин, суд доходить висновку, що сторонами не було узгоджено продовження строку виконання робіт, а також строку дії договору підряду. Оскільки сторони не дійшли згоди щодо продовження строку дії договору до його закінчення, колегія суддів доходить висновку, що фактично дія договору не закінчилась 30.06.2018 року, з огляду на те, що відповідачем не в повному обсязі виконано своє зобов`язання щодо своєчасного виконання підрядних робіт.
Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що лист позивача №4310/01/115/16 від 20.07.2018 року свідчить про повідомлення підрядника про закінчення правовідносин за договором та припинення виконання робіт.  
Як зазначено в  п.11.3 договору, повідомлення підрядника відбувається не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору, отже відповідачем отримано даний лист 23.07.2018 року, тому дія договору припинилась 13.08.2018 року з урахуванням того, що 12.08.2018 року - вихідний день.
З огляду на вищевикладене, відповідно до ст.316 ГПК України, враховуючи вказівки, зазначені в постанові Верховного суду від 01.06.2021 по даній справі, судова колегія доходить висновку, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 ЦК України.
Положеннями частин першої, третьої статті 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення що глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.
Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.
Близьких за змістом правових висновків щодо застосування положень статті 849 ЦК України та можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі №910/13332/17, від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі №910/10233/20.
За змістом приписів глав 82 і 83 ЦК для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних - приріст майна у набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності у деліктних зобов`язаннях. Натомість, для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.
Обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
У даній справі позов Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" заявлено на підставі ст.193, 525, 530, 610, 611 ЦК України у зв`язку з відмовою замовника від договору.
Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а не саме по собі посилання на норми матеріального права.
Відповідно до частини 2 статті 4, статті 162 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи за позовами суб`єктів господарської діяльності, фізичних осіб, які такими не є, державних та інших органів, які визначають предмет (матеріально-правову вимогу) та підстави (обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а не самі лише посилання позивача на певну норму закону) позову.
Суд першої інстанції дійшов вірних висновків про те, що умови договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. відповідачем виконувались неналежним чином, у зв`язку з чим у позивача виникло право на відмову в односторонньому порядку від договору підряду.
Проте, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018р. в сумі 1 640   737,86 грн., з підстав того, що положення  ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, про що не було заявлено позивачем.
Колегія суддів зазначає, що суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19), у справі № 924/196/19, від 30.01.2020 у справі № 904/1093/19 та від 20.01.2020 у справі № 902/803/17 та вона у повній мірі узгоджується з висновками ЄСПЛ у справі «Радомілья та інші проти Хорватії»).
При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 908/2552/17.
З урахуванням вищезазначеного, оскільки, як зазначалось вище, відмова замовника від договору підряду відповідно до положень ст.849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу відповідно до вимог статті 1212 ЦК України, судова колегія вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин приписи ст.1212 ЦК України та стягнути з ТОВ «СК-ДАРІНА» на користь позивача грошові кошти у розмірі 1 640 737, 86 грн.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції у частині відмові у задоволенні позову про стягнення заборгованості у розмірі 1 640 737, 86 грн підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову в цій частині.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, ст. 277, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 18 травня 2020 року по справі №916/2368/18 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення грошових коштів в розмірі 1 640 737,86 грн.
Позовні вимоги Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" грошових коштів в розмірі 1 640 737,86 грн задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" на користь Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" грошові кошти в розмірі 1 640 737,86 (один мільйон шістсот сорок тисяч сімсот тридцять сім грн. 86 коп.) грн.
Доручити господарському суду Одеської області видати наказ.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено  04.11.2021 року

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош 

Судді:                                                                                Г.І. Діброва          

                                                                                Н.М. Принцевська