ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 04.11.2021 в справі № 991/5528/21
про відмову в задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу
в частині скасування обов`язку носіння електронного засобу контролю

Ухвалою суду від 04.11.2021 в цій справі відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_2 про зміну запобіжного заходу в частині скасування обов`язку носіння електронного засобу контролю.
Із зазначеним висновком суду не погоджуюсь, з огляду на таке:
1. До обвинуваченого в цій справі застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1,5 млн. грн. та покладено обов`язки, зокрема, носити електронний засіб контролю (далі - ЕЗК).
Сторона захисту стверджувала, що застосований ЕЗК важить близько 600 грам, заважає обвинуваченому ходити, займатися спортом, вести нормальний спосіб життя. До клопотання додано копії медичних документів, із яких випливає, що обвинувачений має діагноз варикозне розширення вен нижньої кінцівки ліворуч (виписка від 06.07.2021), інфільтрат лівої гомілки, тромбоз вен лівої гомілки (під питанням) (довідка від 15.07.2021).
2. У судовому засіданні обвинувачений продемонстрував застосований до нього ЕЗК. Як видно неозброєним оком, застосований ЕЗК не є по суті електронним браслетом, а є окремим пристроєм доволі великого розміру, розташованим на браслеті, розміщеному на нозі обвинуваченого вище гомілковостопного суглоба таким чином, що тисне на м`язи гомілки, у зв`язку з чим, м`язи перебувають у незвичному стані, візуально відрізняються від м`язів іншої ноги. 
При цьому сторона захисту зазначала, що застосований ЕЗК не має сертифікації, що суперечить Порядку застосування електронних засобів контролю, затвердженому наказом МВС України від 08.06.2017  № 480. Прокурор у судовому засіданні не надав підтверджень щодо того, чи сертифікований ЕЗК, що застосований до обвинуваченого; вважав, що відповідна обставина не є предметом розгляду при розгляді подібного клопотання.
3. Відповідно до ч. 4 ст. 201 КПК клопотання обвинуваченого про зміну запобіжного заходу розглядається згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. Згідно з ч. 3 ст. 176 КПК суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з п. 2 Розділу І Порядку застосування електронних засобів контролю, затвердженому наказом МВС України від 08.06.2017  № 480 (далі - Порядок), електронні засоби контролю - сертифіковані електронні пристрої, які використовуються поліцейськими для здійснення електронного моніторингу місцезнаходження підозрюваних, обвинувачених. Відповідно до ч. 4 ст. 195 КПК та п. 3 Розділу І названого Порядку не допускається застосування ЕЗК, які суттєво порушують нормальний уклад життя особи, спричиняють значні незручності в їх носінні або можуть становити небезпеку для життя та здоров`я особи, яка їх використовує. Згідно з п. 3 Розділу І названого Порядку забороняється застосовувати ЕЗК, які не отримали висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи. 
4. Як видно з наведеного, суд під час розгляду клопотання обвинуваченого про зміну запобіжного заходу повинен установити недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, при цьому доведення цього під час судового розгляду покладається на прокурора. З огляду на таке, обов`язок довести, що застосований до обвинуваченого пристрій є сертифікованим - за наявності такого клопотання, на мою думку, покладаються на прокурора. В цьому я не погоджуюсь із більшістю складу суду, яка прийшла до висновку, що сторона захисту не довела, що пристрій не є сертифікованим. Зазначу, що розгляд клопотання відкладався, і в прокурора було достатньо часу для того, щоб підготувати відповідне обґрунтування.
5. Більшість прийшла до висновку про наявність у суду компетенції вирішувати питання виключно про застосування ЕЗК, а також про те, що вибір приладу, визначення його характерних властивостей та перевірку сертифікації і висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи - належить до компетенції органів поліції. Не погоджуючись із цим, зазначаю, що вибір конкретного приладу та інші подібні питання - дійсно, компетенція органу поліції, однак оскільки носіння ЕЗК - обов`язок, покладений на обвинуваченого ухвалою цього суду, вважаю, що за наявності такого клопотання, саме суду належало переконатися, що застосування цього засобу здійснюється із додержанням принципу законності та не становить надмірного втручання в права обвинуваченого. 
При цьому, вважаю, що виходячи з наведеного вище в абз. 1 п. 2 цієї окремої думки, сторона захисту довела, що застосований ЕЗК спричиняє обвинуваченому значні незручності в його носінні, й, відповідно, порушує нормальний уклад його життя, в порушення ч. 4 ст. 195 КПК та п. 3 згаданого Порядку.
6. Окрім того, до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1,5 млн. грн. Він тривалий час (понад місяць), за наявності покладеного судом обов`язку щодо носіння ЕЗК, не носив цей засіб, оскільки він не застосовувався до обвинуваченого органом Національної поліції. При цьому, порушень процесуальних обов`язків обвинувачений не допускав. 
За таких обставин, для цілей розгляду клопотання, вважаю, що застосування застави в згаданому розмірі без обов`язку носити ЕКЗ - є тим достатнім більш м`яким запобіжним заходом, ніж така ж застава із таким обов`язком. 
7. Отже, оскільки: (1) прокурором не доведено, що застосований до обвинуваченого ЕЗК є сертифікованим; (2) застосований ЕЗК спричиняє обвинуваченому значні незручності в його носінні та порушує таким чином нормальний уклад його життя; (3) застосування встановленої судом застави без обов`язку носіння ЕЗК є достатнім (в аспекті розгляду цього клопотання) заходом для забезпечення виконання обвинуваченим його процесуальних обов`язків, уважаю, що клопотання підлягало задоволенню, а покладений на обвинуваченого обов`язок носити ЕЗК - підлягав скасуванню.

Суддя                                                                         ОСОБА_1