П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2217/21	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про стягнення грошового забезпечення, -
В С Т А Н О В И В:
           18.05.2021 року позивач - ОСОБА_1 звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, в якому просила суд стягнути з відповідача грошове забезпечення за період з 21.10.2019 року по 18.05.2021 року в сумі 90130 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що вона, починаючи з листопада 2015 року, двічі була звільнення з органів внутрішніх справ, але судовим рішенням її було поновлено на посаді. З часу останнього поновлення її на посаді з 08.02.2017 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.02.2017 р. по 26.06.2017 р. (справа №821/861/17), відповідач не допускає її до роботи, а тому вона вимушена звертатися до суду з позовами про стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, про що свідчить постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.10.2019 року по справі № 540/462/19 якою стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (ліквідаційна комісія) на користь позивача грошове забезпечення за період з 09.02.2017 року по 23.10.2019 року.
Так, позивач зазначала, що за період з 24.10.2019 року по день звернення з цим позовом – 18.05.2021, відповідач не допускає її до служби та ухиляється від виплати грошового забезпечення, вона не є звільненою особою, а тому має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 90130 грн. за 18 місяців виходячи із розрахунку середньої заробітної плати з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений в повному обсязі.
Стягнуто з Управління МВС України в Херсонській області (код ЄДРПОУ 08592322, вул. Лютеранська, 4, м. Херсон, 73000) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року в розмірі 90130 грн. 
          Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Управління МВС України в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права , неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду першої інстанції  фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин норми Постанови КМУ №100 від  08.02.1995 року в редакції, яка не існувала в період виникнення спірних правовідносин, а набрала чинності лише з 12.12.2020 року. Також апелянт посилається на відсутність правових підстав для сплати позивачу грошового забезпечення (заробітної плати), оскільки позивач не виконує жодної роботи, проте як суд першої інстанції не з`ясував обставин вимушеного прогулу в період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
          Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Суд встановив, що:
- постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 01.04.2016 року по справі №821/3743/15, яка набрала законної сили 15.06.2016 року, був скасований наказ УМВС України в Херсонській області № 428 о/с від 06 листопада 2015 р. в частині звільнення за скороченням штатів капітана міліції ОСОБА_1 /М-182787/ дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Комсомольського районного відділу міського управління УМВС України в Херсонській області; зобов`язано Управління МВС України в Херсонській області поновити ОСОБА_1 з 06.11.2015 року на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Комсомольського районного відділу міського управління УМВС України в Херсонській області та внести відповідні записи до трудової книжки ОСОБА_1 ; стягнуто з Управління МВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 01.04.2016 р. в сумі 20347,89 грн. (ЄДРСР №56976300);
- постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 06.07.2017 року у справі №821/870/17, з урахуванням постанов Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2017 року, з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на її користь було стягнуто грошове забезпечення за період з 02.04.2016 року по 15.09.2016 року та з 16.09.2016 року по 08.02.2017 рік в розмірі 42421 грн. 61 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів (ЄДРСР №67657828, №71348509);
- постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.06.2017 року  у справі №821/861/17, залишеною в силі постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2019 року, визнаний протиправним та скасований наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 08.02.2017 р. № 3 о/с в частині звільнення через скорочення штатів капітана міліції ОСОБА_1 /М-182747/ з посади дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС; поновлено капітана міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС з 08.02.2017 р.; стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.02.2017 р. по 26.06.2017 р. в сумі 1981,83 грн. (ЄДРСР №67481528, №79289550);
- рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.05.2019 року у справі №540/426/19 залишеним в силі постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.04.2020 року, стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 р. по 06.05.2019 р. в розмірі 14448,18 грн. (ЄДРСР №81561870, №88674593).
Предметом спору в цій справі №540/2217/21 є стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року.
Апеляційний суд зазначає, що постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.04.2020 року у справі №540/426/19 були зазначені такі обставини справи як те, що наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 13 лютого 2019 року № 4 о/с скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 08 лютого 2017 року № 3 о/с та поновлено ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ з 08 лютого 2017 року.
Водночас, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05 листопад 2015 року № 1388 визнано такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з Переліком змін у штатах МВС, що додається. Зокрема, зазначеним наказом в Управлінні МВС України в Херсонській області скасовано та скорочено 4350 посад. 
Однак, фактично до виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 не приступила.
Апеляційний суд зазначає, що матеріали справи №540/2217/21 не містять, а ні відомостей, а ні належних та допустимих доказів того, що в спірний період (24.10.2019 року – 18.05.2021 року) ОСОБА_1 приступила до виконання  посадових обов`язків після її поновлення на посаді відповідно до постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 26.06.2017 року у справі №821/861/17, залишеної в силі постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2019 року. Не містить такої інформації і апеляційна скарга, а тому у апеляційного суду, як і у суду першої інстанції відсутні будь-які підстави для обґрунтованого сумніву щодо наявності факту вимушеного прогулу  за період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року.
Перевіряючи висновки суду першої інстанції про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як було встановлено судовими рішеннями у справі №821/861/17 та у справі №540/426/19 звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ проведено відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого Постановою КМУ від 29.11.1991 року № 114 (надалі Положення №114).
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 43 Конституції України закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення, а право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з пунктом 24 Положення № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Частиною першою статті 21 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.
Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.
Так, відповідно до пункту 4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.
Відповідно до пункту 2 Постанови КМУ №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799 (надалі Порядок №260).
Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».
Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.
Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.
Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).
Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 24.10.2019 року. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт.
Апеляційний суд, з урахуванням  приписів  ст. 57 Конституції України,  та оскільки на момент звільнення позивача зі служби в поліції норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок № 260.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Зі змісту Порядку № 260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
У свою чергу, підпункт «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 (надалі Порядок №100), визначає, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.
Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 (в редакції чинній до 12.12.2020 року), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу третього та четвертого пункту 2 Порядку №100 (в редакції чинній з 12.12.2020 року), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
За приписами пункту 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника. Вказана норма не зазнала змін  з 12.12.2020 року.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Абзац перший пункту 8 Порядку №100 встановлює, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Вказана норма не зазнала змін  з 12.12.2020 року.
Отже, при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, до спірних правовідносин застосовуються наведені норми, та до уваги приймається кількість календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.
Абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 (в редакції чинній до 12.12.2020 року) встановлено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до абз. 18 пункту 4 Порядку № 100 (в редакції чинній до 12.12.2020 року), в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 (в редакції чинній з 12.12.2020 року) Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
При цьому абзацами 20 та 21 пункту 4 Порядку № 100 (в редакції чинній з 12.12.2020 року) встановлено, що якщо розмір  посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов  укладеного  трудового договору.
Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи  з  посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної  заробітної  плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що в період з 24.10.2019 року до 11.12.2020 року включно та з 12.12.2020 року по 18.05.2021 року Порядок №100 містить різні підходи до обрахунку середньої заробітної плати з якої обчислюється вимушений прогул.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень Порядку №100 в редакції Постанови КМУ №1213 від 09.12.2020 року, які набули чинності з 12.12.2020 року, оскільки при розрахунку середньої заробітної плати із застосуванням розміру мінімальної заробітної плати розрахунковим періодом є попередні два місяці роботи.
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, застосуванню підлягають положення абзацу 4 пункту 2 та абзацу 18 пункту 4 Порядку №100 в редакції чинній до 12.12.2020 року.
Проте, як випливає з встановлених у судових рішеннях суду першої та касаційної інстанції у справі №540/426/19, протягом двох місяців які передували звільненню 08 лютого 2017 року ОСОБА_1 не працювала, а останнім робочим днем позивача було 06 листопада 2015 року, тому апеляційний суд зазначає про наявність правових підстав для застосування приписів абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку №100 в редакції чинній до 12.12.2020 року.
Так, в період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року кількість календарних днів становить 573.
Як встановлено у судових рішеннях суду першої та касаційної інстанції у справі №540/426/19 посадовий оклад позивача складав у вересні 2015 року - 650, 00 грн. та у жовтні 2015 року - 650,00 грн., а тому, апеляційний суд зазначає, що середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року складає 12210,63 грн. (з розрахунку 1300,00 грн. : 61 = 21,31х 573 = 12210,63 грн.).
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 року по 18.05.2021 року.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325  КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №540/2217/21 скасувати, ухвалити нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Стягнути з Управління МВС України в Херсонській області (код ЄДРПОУ 08592322, вул. Лютеранська, 4, м. Херсон, 73000) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за період з 24 жовтня 2019 року по 18 травня 2021 року в розмірі 12210,63 (дванадцять тисяч двісті десять гривень 63 коп.) з відрахуванням та сплатою всіх належних податків та зборів.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 22.10.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.