ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2021 року                                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи: 496/605/20
Апеляційне провадження № 22-ц/813/8090/21 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач), 
суддів – Вадовської Л.М., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 січня 2021 року, постановлене під головуванням судді Бурана В.М., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст заяви
У лютому 2020 року війська частина НОМЕР_1 звернулась до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, заінтересована особа Біляївський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану головного територіального управління юстиції в Одеській області.
Заява мотивована тим, що 29 серпня 2003 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з командиром в/ч НОМЕР_1 та його було призначено командиром відділення зв`язку 5 дивізіону, зараховано до списків особового складу частини та постановлено на всі види забезпечення. В подальшому ОСОБА_1 було призначено на посаду головного старшини військової частини НОМЕР_1 . 02 березня 2017 року ОСОБА_1 уклав новий контракт з Міністерством Оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років. ОСОБА_1 народився в с.Костево Лебединського району Сумської області, зареєстрований за адресою військової частини, в якій він проходив службу: АДРЕСА_1 , а фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 . 
23 жовтня 2018 року старший прапорщик ОСОБА_1 не вийшов на військову службу, тому 24 жовтня 2018 року військова частина НОМЕР_1 звернулась до начальника Усатівського ВП Біляївського ВП ГУНП в Одеській області, а 26 жовтня 2018 року - до начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області з проханням допомогти розшукати ОСОБА_1 . Однак, пошуки позитивних результатів не дали, ОСОБА_1 за місцем постійного проживання не з`являвся, будь-які відомості про його місце знаходження відсутні та його місце перебування нікому не відоме вже більше року. 
На підставі наведеного військова частина просила суд визнати ОСОБА_1 безвісно відсутнім, що є для військової частини необхідним для виключення його зі списків особового складу частини (а.с.1-3,22-24).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 12 січня 2021 року в задоволенні заяви військової частини НОМЕР_1 відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що військовою частиною не надано суду належних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є безвісно відсутнім. Суд зазначив, що події на Сході України, які тривають з 2014 року, унеможливлюють діяльність органів України на території окремих районів Луганської та Донецької областей. Тому є неможливим наразі проведення розшукових дій стосовно ОСОБА_1 на тимчасово непідконтрольній території Луганської області, а з урахуванням того, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем не виключає той факт, що він може перебувати на непідконтрольній території зазначених областей. Жодних доказів протилежного представник заявника не надає, тому враховуючи той факт, що ОСОБА_1 на сьогоднішній день перебуває у розшуку, через те, що підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.408 КК України, суд дійшов висновку про відсутність сукупності визначених цивільним законодавством підстав для оголошення ОСОБА_1 безвісно відсутнім, оскільки це буде перешкоджати розшуку підозрюваного, а тому повважав вимоги заявника безпідставними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі представник військової частини, посилаючись на невідповідність висновків суду нормам матеріального права, просив рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення заяви у повному обсязі (а.с.90-92).
Скарга містить текст мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення. Апелянт зазначив про наявність підстав для оголошення ОСОБА_1 безвісно відсутнім, оскільки він більше двох років відсутній в місці постійного проживання та неможливо установити його місце перебування. Стосовно можливого перебування ОСОБА_1 на непідконтрольній території України зазначив, що кордон належним чином охороняється і перебігти на іншу територію не вбачаться можливим.
Заінтересована особа не скористалась правом подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_2 в інтересах військової частини НОМЕР_1 , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судами
02 березня 2017 року між Міністерством Оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років (а.с.6).
24 жовтня 2018 року військова частина НОМЕР_1 звернулась до начальника Усатівського ВП Біляївського ВП ГУНП в Одеській області та 26 жовтня 2018 року до начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області з приводу розшуку старшого прапорщика ОСОБА_1 , який 20 жовтня 2018 року пішов з місця мешкання до с.Нерубайське приблизно після 15:00 та більше на територію військової частини не з`являвся. При цьому, зазначено, що за характеристикою ОСОБА_1 оцінений з позитивного боку, за 17 років військової служби подібних випадків не траплялось (а.с. 8,9).
Відповіді на вказані звернення суду не надано.
Наказом командира військової частини №241 від 07 листопада 2018 року старшому прапорщику контрактної служби ОСОБА_1 припинено виплату грошового забезпечення з 23 жовтня 2018 року в зв`язку з самовільним залишенням військової частини та знято зі всіх видів забезпечення (а.с.7).
Встановлено, що постановою державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області Лєбєдєвим Є.Є. в рамках виконавчого провадження №58355725, у зв`язку з тим, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду, звернуто стягнення на доходи боржника на підставі виконавчого листа №496/361/17, виданого 21 січня 2019 року Біляївським районним судом Одеської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь кредитної спілки «Істок» заборгованості у розмірі 30 199,16 грн. (а.с.29).
За інформацією Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, що є у відкритому доступі, вказане виконавче провадження відкрито 13 лютого 2019 року та станом на час розгляд справи є завершеним.
Ухвалою суду від 12 травня 2020 року відрито окреме провадження по справі та витребувано інформацію з Біляївського міського відділу держреєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м.Одеса), головного центру обробки спеціальної інформації Державної Прикордонної служби України, КНП «Біляївської ЦРЛ»; КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоровя» Одеської обласної ради КНП ООМЦПЗ «ООР»; Хлібодарської селищної ради Біляївського району Одеської області, Рябушківської селищної ради Лебединського району Сумської області, Біляївського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України м.Одеса, з Біляївського ВП ГУНП в Одеській області, ТУ ДБР м.Миколаїв (а.с.37-39).
Листом Біляївського ВП ГУНП в Одеській області від 10 червня 2020 року повідомлено, що в провадженні сектору кримінальної поліції Біляївського ВП ГУНП в Одеській області перебуває ОРС «Розшук» №015144 від 07 лютого 2020 року щодо встановлення місцезнаходження та затримання кримінального злочинця ОСОБА_1 , який скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.408 КК України. Станом на 10 червня 2020 року проведеними оперативно-розшуковими заходами місцезнаходження ОСОБА_1 не встановлено (а.с.51).
Згідно відповіді Рябушківської сільської ради Лебединського району Сумської області від 16 червня 2020 року ОСОБА_1 на території Рябушківської сільської ради, в тому числі в селі Костів, не зареєстрований та не проживає, відомості про його місце проживання та перебування відсутні (а.с.53,56).
Відповідно до відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної Прикордонної служби України від 10 червня 2020 року відомостей про перетинання ОСОБА_1 державного кордону не виявлено (а.с.54).
Комунальне некомерційне підприємство Біляївської районної ради «Біляївська центральна районна лікарня» Одеської області повідомило суд, що ОСОБА_1 не перебував в КНП «Біляївська ЦРЛ» (а.с. 58).
Територіальне управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, повідомило суд про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12018161250000626 від 27 жовтня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, та 14 грудня 2019 року складено письмове повідомлення про підозру відносно ОСОБА_1 , і того ж дня відповідно до вимог ст.ст.111,135,278 КПК України ОСОБА_1 повідомлено про підозру та підозрюваного ОСОБА_1 оголошено у розшук, станом на 18 червня 2020 року місцезнаходження підозрюваного не відоме (а.с.59).
Біляївський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану повідомив суд про відсутність актових записів про зміну імені, смерть відносно ОСОБА_1 за період з 01 січня 2013 року по 04 листопада 2020 року (а.с.73).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права 
Відповідно до ст. 43 ЦК України фізична особа може бути визнана безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць – перше січня наступного року. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється ЦПК України.
Згідно з ст.3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», місце перебування – адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік; місце проживання – житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.
З огляду на статті 305–309 ЦПК України виникнення справ про визнання громадян безвісно відсутніми зумовлені необхідністю захисту майнових прав громадян, справи про правовий статус яких розглядається судом, захистом інтересів осіб, які мають певні правовідносини з особою, тривала відсутність якої позбавляє їх можливості користуватись своїми правами.
Отже, безвісна відсутність – це посвідчення в судовому порядку тривалої відсутності фізичної особи в місці її постійного проживання за умов, що не вдалося встановити місця її знаходження (перебування). При визнанні особи безвісно відсутньою застосовується презумпція, що особа є живою, однак встановити її місце знаходження у цей час неможливо, причому вказана презумпція має спростовний характер.
Зазначена норма передбачає перш за все з`ясування місця постійного проживання особи на час її зникнення, заходів, які приймав заявник для встановлення місця знаходження особи, щодо якої ставиться питання про визнання безвісно відсутнім, та чи були вичерпані усі можливості для її знаходження.
Підставами для визнання фізичної особи безвісно відсутньою є сукупність юридичних фактів, тобто юридичний склад, до якого включаються:
а) відсутність відомостей про перебування фізичної особи у місці її постійного проживання;
б) відсутність відомостей про дійсне перебування особи і неможливість отримати такі відомості;
в) сплив річного строку з дня одержання останніх відомостей про місце перебування фізичної або з дня, визначеного відповідно до ч.2 ст.43 ЦК України;
г) наявність у заявника правової зацікавленості у вирішенні питання про визнання особи безвісно відсутньою.
Згідно із ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експерта; показаннями свідків.
Відмовляючи у задоволенні заяви військової частини про визнання ОСОБА_1 безвісно відсутнім, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для визнання фізичної особи безвісно відсутньою відсутні.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, оскільки вони відповідають встановленим обставинам справи.
Разом з тим, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, безпідставно послався на принцип змагальності, не врахувавши той факт, що справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених ЦПК України, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду.
Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні в порушенні вимог ч.6 ст.81 ЦПК України допустив припущення в частині можливості перебування ОСОБА_1 на непідконтрольній території Луганської та Донецької областей, враховуючи лише той факт, що він є військовослужбовцем. 
Заявником не надано суду відомостей, а судом, в свою чергу, у відповідності до вимог ч.1 ст.307 ЦПК України не встановлено осіб (родичів, співробітників тощо), які можуть дати свідчення про фізичну особу, місцеперебування якої невідоме.
Колегія суддів, дійшла висновку, що знаходження ОСОБА_1 у розшуку як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення виключає можливість визнання особи безвісно відсутньою доки триває такий розшук. При цьому, враховано, що сам по собі факт непроживання ОСОБА_1 за місцем реєстрації протягом тривалого часу та фактична відсутність відомостей про його місце перебування не є безумовною підставою для визнання його безвісно відсутнім. 
Той факт, що ОСОБА_1 знаходиться у розшуку як злочинець, який скоїв тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.408 КК України (дезертирство, вчинено в умовах особливого періоду), та переховується від органів досудового розслідування не виключає його відсутність в місці постійного проживання у зв`язку з переховуванням та унеможливлює встановлення юридичного складу, який необхідний для визнання особи безвісно відсутньою. Тому відсутні підстави для задоволення заяви. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 07 травня 2018 року у справі № 225/1297/17.
Доводи апеляційної скарги є загальними та не впливають на висновок суду про відсутність правових підстав для задоволення заяви військової частини. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Встановивши, що військова частина звернулась до суду із заявою про визнання безвісно відсутнім ОСОБА_1 з метою виключення його зі списків особового складу частини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність обґрунтованості заяви військової частини.
З урахуванням наведеного, рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 січня 2021 року підлягає зміні в мотивувальній частині, в іншій частині – залишенню без змін. Тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
При цьому, військова частина НОМЕР_1 не позбавлена можливості повторно звернутися до суду з заявою про визнання ОСОБА_1 безвісно відсутнім після закриття розшукової справи відносно нього ( ОСОБА_1 ).
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 12 січня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 28 жовтня 2021 року.

Головуючий:                                         

Судді: