ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року	Львів	Справа № 460/6002/20 пров. № А/857/16557/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                   Хобор Р.Б.,
суддів                                                                        Бруновської Н.В., Матковської З.М. 
з участю секретаря судового засідання                       Мельничук Б.Б.          
                     
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній  сфері Західного регіону на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року, ухвалене суддею Дорошенком Н.О. у м. Рівне о 17 год. 07 хв. у справі № 460/6002/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній  сфері Західного регіону про поновлення на посаді 
                              
                                                        В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к в частині звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури;
- зобов`язати Військову пpoкypaтуру Західного регіону України поновити позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою;
- стягнути з Військової прокуратури Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.08.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та ч.ч. 2, 3, 7 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з 14.08.2020 року.
Зобов`язано Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.08.2020 року по 05.07.2021 року включно у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року та з урахуванням рішень Рівненського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 року у справі № 460/7603/20 та від 10.12.2020 року у справі № 460/4351/20.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що у разі звільнення з військової служби, військовослужбовець, який відряджений до державного органу звільняється в тому числі з посади на яку він був відряджений та призначений. Однак, у спірних правовідносинах, позивача з посади в органі військової прокуратури звільнив некомпетентний суб`єкт, тому наказ про звільнення суд скасував та поновив позивача на посаді. При цьому, суд дійшов висновку, що позивача необхідно поновити у новоствореній Рівненській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері. Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що такий залежить від виконання рішень судів про виплату позивачу грошового забезпечення за період, який співпадає із розрахунковим.
Не погодившись із цим рішенням, його оскаржили позивач та відповідач, подавши апеляційні скарги.
Позивач у апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати, в частині стягнення середнього заробітку, та прийняти нову постанову, якою стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2020 року по 05.07.2021 року в сумі 1491160 грн. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд, проводячи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не врахував збільшений посадовий оклад позивача, згідно із статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», в тому числі, надбавки і доплати, які з нього вираховуються.
Відповідач у апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що із посади в органі військової прокуратури звільняє безпосередній керівник відповідного органу, тому висновок суду першої інстанції про те, що це компетенція Генеральної прокуратури України вважає необґрунтованим. Крім того, відповідач вважає безпідставним поновлення позивача на рівнозначній посаді в новоствореному органі військової прокуратури, оскільки, у разі звільнення, будь-яка особа, в тому числі і позивач, підлягає поновленню на посаді в тому органі з якого її було звільнено.  
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 29.01.2015 року між Міністерством оборони України та позивачем укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України терміном на п`ять років.
Наказом Міністра оборони України від 29.01.2015 року № 52 позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
Наказом військового прокурора Центрального регіону України № 45к від 30.01.2015 року позивач призначений старшим прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, з постановкою на всі види забезпечення. 
Наказом військового прокурора Центрального регіону України № 43о/с від 06.05.2016 позивач з 10.05.2016 року звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України та направлений у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для подальшого проходження військової служби. 
Наказом військового прокурора Західного регіону України від 11.05.2016 року № 166к позивач зарахований до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та призначений з 11.05.2016 року на посаду прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.
07.10.2019 року позивач звернувся із заявою на ім`я Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
15.11.2019 року позивач, на ім`я Генерального прокурора України, подав рапорт з проханням, відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також просив після звільнення з військової служби залишити його на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону до проходження відповідних етапів атестації, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Цього ж дня, 15.11.2019 року позивач рапорт аналогічного змісту подав військовому прокурору Західного регіону України.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 21.02.2020 року № 80, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Наказом військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к, позивач звільнений з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури та виключений з 14.08.2020 року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення, та направлений до Рівненського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для постановки на військовий облік, з правом носіння військової форми одягу.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Згідно з частиною другою статті 7 Закону № 1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.
Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.
Згідно з частиною четвертою статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення) звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
На підставі аналізу наведених норм, апеляційний суд вважає, що статус військового прокурора тісно пов`язаний із наявністю у особи статусу військовослужбовця та діючого контракту на проходження військової служби. Тому, припинення військової служби, на думку апеляційного суду, є автоматичною підставою для звільнення особи із посади військового прокурора, але не навпаки.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на норми пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі – Закон № 113-IX), якими прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надано право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. 
Апеляційний суд встановив те, що позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». При цьому, позивач скористався наданим, нормою пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону № 113-IX, правом та припинив контракт про проходження військової служби. 
Апеляційний суд вважає, що норми пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону № 113-IX є спеціальними в межах проведення процедури атестації прокурорів, і дозволяють військовим прокурорам, які подали заяву про намір пройти атестацію, залишитися на посаді військового прокурора, одночасно звільнившись із військової служби.
Тому, враховуючи наведені вище міркування, апеляційний суд вважає, що відповідач незаконного звільнив позивача із займаної посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури.
Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що, відповідно до хронології подій, спірні рішення та наказ були видані до утворення Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, апеляційний суд не погоджується з позицією суду першої інстанції про поновлення позивача у цій прокуратурі та вважає, що позивача необхідно поновити на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України, з якої позивач був звільнений.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).
Пунктом 8 Порядку 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно із довідкою відповідача середньоденне грошове забезпечення позивача становить 857,80 грн.
Апеляційний суд встановив те, що позивач звільнений з посади 14.08.2020 року. Рішення про поновлення на посаді суд першої інстанції прийняв 05.07.2021 року. Отже період вимушеного прогулу є з 14.08.2020 року по 06.07.2021 року. Кількість календарних днів  вимушеного прогулу - 325. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить (857,80х325=278785).
Пунктом 10 Порядку № 100 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, який виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020 року) передбачалося, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, внесено зміни до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» в частині розмірів посадових окладів. Водночас, нові розміри посадових окладів виплачуються прокурорам окружних прокуратур, якими, відповідно до норм Закону № 113-IX, є особи, які пройшли атестацію та переведені до таких прокуратур. Оскільки позивач не пройшов атестацію та не переведений до окружної прокуратури, то, відповідно, не має права на підвищені посадові оклади, які визначені статтею 81 Закону України «Про прокуратуру».
Тому, апеляційний суд вважає, що  пункт 10 Порядку № 100 не може бути застосований в цьому випадку, оскільки, після звільнення посадовий оклад позивача не змінився.
Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованим посилання позивача на рішення Конституційного Суду України № 6/рп-2020 та преюдиційність рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 року у справі № 460/4351/20,  оскільки вказане рішення Конституційного Суду України та рішення судів, які ґрунтуються на цьому рішенні, стосується того, що Конституційний Суд України визнав неконституційним окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. 
Водночас, у цій справі, позивач просить застосувати до нього норми статті 81 Закону № 1697-VІІ про підвищені посадові оклади, як такого що не пройшов атестацію, що виключає однакове правове регулювання. 
Тому, апеляційний суд дійшов висновку, що на користь позивача необхідно стягнути 278785 грн.
Підводячи підсумок наведеного, апеляційний суд  вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково, шляхом скасування наказу про звільнення з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратур, поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та стягнення з Військової прокуратури Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 278785 грн
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин справи, апеляційні скарги позивача та відповідача необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача в новоствореному органі прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній  сфері Західного регіону задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року в справі № 460/6002/20 в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Зобов`язати Військову пpoкypaтуру Західного регіону України поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.
Стягнути з Військової прокуратури Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 278785 (двісті сімдесят вісім тисяч сімсот вісімдесят п`ять) гривень 00 копійок.
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
У іншій частині рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі № 460/6002/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повний текст постанови складений 11.11.2021 року