УХВАЛА

12 жовтня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/5953/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Губенко Н.М., Кролевець О.А.,

розглянувши матеріали касаційної скарги      Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (далі - Товариство),
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Залізниця),
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Донецька залізниця" (далі - ДП "Донецька залізниця")
про стягнення 70 274 946,74 грн,
В С Т А Н О В И В:
1.          У квітні 2017 року Товариство звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Залізниці, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ДП "Донецька залізниця" про стягнення вартості електричної енергії у розмірі 70 274 946,74 грн.
2.          Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням ДП "Донецька залізниця", правонаступником якого є Залізниця, умов укладеного між учасниками ринку електричної енергії багатостороннього договору від 11.06.2015 та договору купівлі-продажу електричної енергії №Д/ЭЭ15422/НЮ від 20.10.2015 в частині своєчасної та повної оплати вартості поставленої ДП "Донецька залізниця" електричної енергії у період з травня 2016 року по лютий 2017 року.
3.          Господарський суд міста Києва рішенням від 18.02.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 позов задовольнив; стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн, судовий збір за подання позову, апеляційної та касаційної скарг у розмірі 984 000 грн.
4.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивоване, зокрема, наступним:
-          як діючим законодавством, так і багатостороннім договором, був визначений обов`язок Товариства здійснювати виробництво електроенергії у обсягах відповідно до завдань диспетчера;
-          ДП "Донецька залізниця" була зобов`язана купувати електроенергію, що вироблена позивачем та надійшла в його електричні мережі, розташовані на неконтрольованій території;
-          ДП "Донецька залізниця", правонаступником якого є Залізниця, свої зобов`язання за укладеними сторонами угодами виконало неналежним чином та у порушення спеціального законодавства вартість електричної енергії не сплатило; у відповідача виникла заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн;
-          обставини виконання чи невиконання з боку відповідача обов`язку надавати щоденні добові прогнози споживання електроенергії не впливають на встановлений факт надходження електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця";
-          у порушення умов багатостороннього договору та двостороннього договору купівлі-продажу електроенергії ДП "Донецька залізниця", яке було зобов`язане щомісячно складати та направляти виробнику акти приймання-передачі спожитої електроенергії, таких актів Товариству не направляло;
-          Залізниця повідомила, що не вважає себе правонаступником ДП "Донецька залізниця" та відмовилась підписувати надані позивачем акти приймання-передачі електроенергії;
-          фізичні баланси про поставлену електроенергію, складені Донбаською енергетичною системою за заявлений період, є належними доказами отримання електроенергії відповідачем у вказаний період (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2018 у справі № 913/225/17);
-          з огляду на встановлені обставини та наявні у справі докази твердження відповідача про недоведеність факту поставки електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця" та необґрунтованість розрахунку заборгованості, здійсненого позивачем, є безпідставними;
-          з 01.12.2015 до 15.03.2017 (до якого входить і заявлений період: травень 2016 - лютий 2017) Залізниця не тільки мала змогу здійснювати, а здійснювала господарську діяльність на неконтрольованій території із використанням свого майна (основних засобів);
-          матеріали справи не містять доказів продажу відповідачем отриманої ним електроенергії іншим особам (споживачам), тому, фактично, електроенергія, яка надходила в електричні мережі ДП "Донецька залізниця", використовувалась останнім для перевезень залізничним транспортом, тобто для власних потреб під час здійснення своєї господарської діяльності;
-          оцінюючи докази у їх сукупності, доводи відповідача про неможливість здійснення залізничних перевезень у період з травня 2016 по лютий 2017 з посиланням на те, що більша частина вантажних перевезень здійснюється Залізницею без допомоги електроенергії, та при цьому в Донецькій та Луганській областях існують дільниці неелектрифікованих колій, а всі лінії електропередач станом на травень 2016 були пошкоджені внаслідок проведення антитерористичної операції спростовують доводи відповідача, оскільки надані відповідачем докази на підтвердження зазначених ним обставин носять загальний характер та не свідчать, що такі докази стосуються спірних правовідносин;
-          твердження, що у період з травня 2016 по лютий 2017 Товариство на неконтрольованій території здійснювало продаж електричної енергії не відповідачу, а іншому підприємству - "Государственному предприятию "Донецкая железная дорога" є недоведеними та безпідставними, оскільки відповідач не надав належних та вірогідних доказів на їх підтвердження;
-          рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22748/16, яке набрало законної сили, встановлено обставини постачання Товариством та отримання ДП "Донецька залізниця" електроенергії, що вироблялась Старобешівською ТЕС за договором №Д/ЭЭ-15422/НЮ від 20.10.2015, тобто за тим же договором купівлі-продажу електроенергії, що є предметом розгляду цієї справи, але за попередній період;
-          постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі №910/22748/16, що набрала законної сили, сторону боржника у виконавчому провадженні, відкритому на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 10.04.2017, за заявою Товариства було замінено, а саме: з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - Залізницю;
-          відповідач доказів належного виконання зі свого боку умов багатостороннього договору та договору купівлі-продажу договору не надав, доводів Товариства щодо порушення Залізницею в особі ДП "Донецька залізниця" господарського зобов`язання та наявності у нього заборгованості не спростував, відтак, у відповідача виник обов`язок зі сплати вартості електричної енергії, поставленої у період з травня 2016 року по лютий 2017 року, на суму 70 274 946,74 грн.
5.          25.08.2021 Залізниця звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
6.          Верховний Суд ухвалою від 13.09.2021 касаційну скаргу залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), як таку, що оформлена з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.290 ГПК.
7.          22.09.2021 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана цього ж дня заява про усунення недоліків з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 13.09.2021.
8.          На виконання вимог п.2 ч.4 ст.290 скаржник додав платіжне доручення №3990255 від 19.08.2021, яким підтверджується сплата судового збору в розмірі 480 000 грн.
9.          Таким чином, скаржник усунув недоліки касаційної скарги у строк, встановлений судом.
10.          На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК, у касаційній скарзі скаржник посилається на пункти 3 та 4 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій про встановлення обсягу спожитої електроенергії у спірний період та, як наслідок, стягнення 70 274 946,74 грн такими, що зроблені з порушенням норм процесуального права, за відсутності належного дослідження усіх наявних у матеріалах справи доказів, надання оцінки цим доказам та доводам учасників справи. Скаржник зазначає:
-          в основу висновків судів попередніх інстанцій про постачання позивачем на користь ДП "Донецька залізниця" електроенергії в об`ємі 58 466 889 кВт/год було покладено дані фактичних фізичних балансів, що складені ДП "НЕК "Укренерго", але суди не врахували що такі баланси не є первинними документами в розумінні ст.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку;
-          фактичні баланси виробленої електроенергії не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки електроенергія, як специфічний товар, має свої особливості постачання;
-          Системний оператор не має права корегувати представлені сторонами багатостороннього договору дані, крім випадків, передбачених цим договором та додатками до нього або з письмової згоди сторін; Залізниця не направляла жодних даних ані Системному оператору, ані позивачу щодо обсягів електроенергії, яка надходила в його мережі;
-          суди попередніх інстанцій не надали оцінки доказам Залізниці, які підтверджують, що всі 30 ліній електропостачання між контрольованою та неконтрольованою територіями (територія, яка з 24.02.2018 визначена територією проведення операції Об`єднаних Сил України) вже були пошкоджені та залишаються пошкодженими (не відремонтованими) станом на сьогодні (доказів зворотного в матеріалах справи не міститься);
-          саме цими пошкодженими лініями електропостачання Залізниця теоретично мала би змогу в період травень 2016 року - лютий 2017 року отримувати електроенергію, яку виробляє Старобешівська ТЕС, та яка мала бути поставлена за умовами договору;
-          неможливість споживання ДП "Донецька залізниця" електроенергії за збільшеною динамікою, яка за заявлений період збільшилась майже удвічі, підтверджується також численними заявами, що були подані структурними підрозділами Регіональної Філії "Донецька залізниця" АТ "Укрзалізниця" до правоохоронних органів в порядку статей 55, 56, 60, 214, 215 Кримінального процесуального кодексу України;
-          розукомплектування ліній електропередач в зоні проведення АТО змусило відповідача використовувати лише дизельну тягу та відмовитись від використання електропотягів, чому суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки, що прямо суперечить положенням статей 73 - 78 ГПК;
-          суди попередніх інстанцій визнали Технічний висновок ДП "Доноргрес" щодо розрахунку кількості та обсягу відпуску електроенергії виробником (Старобешівська ТEC) належним та достовірними доказом; при цьому, цей висновок не ґрунтується на даних первинних документів, які мають відповідати вимогам Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", та пунктів 9.6.1. та 9.3.5. додатку 2 до Багатостороннього договору;
-          суди попередніх інстанції не врахували, що вказаний висновок не є висновком експерта в контексті ст.98 ГПК, а отже не може бути належним та допустимим доказом в розумінні статей 76-77 ГПК;
-          Технічний висновок ДП "Доноргрес" суперечить вимогам частин 1, 5 ст.101 ГПК, оскільки він не є висновком, наданим в результаті здійснення експертом експертного дослідження; він не відповідає вимогам, що передбачені у ст.101 ГПК, зокрема, в ньому не значиться, що такий підготовлений для подачі до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за подачу завідомо неправдивого висновку;
-          єдиним належним та допустимим доказом отримання та споживання відповідачем електроенергії за договором можуть бути виключно показники засобів обліку, встановлених в точках продажу, в тому числі на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження; 
-          виходячи з наведеного, є підстави стверджувати, що наразі відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, а саме положень Постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2015 №263, cт.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" в контексті визначення переліку документів, якими має бути підтверджено факт постачання та споживання електроенергії на тимчасово непідконтрольній території (п.3 ч.2 ст.287 ГПК);
-          суди попередніх інстанцій, в частині дослідження обставин можливості здійснення господарської діяльності Залізниці на неконтрольованій території у період травень 2016 - лютий 2017, використали неналежні докази, а саме: 1) копію договору №ДФ20-075 від 25.12.2018 на перевезення вантажів залізничним транспортом; 2) звіт незалежних аудиторів "Ернст енд Янг" від 26.06.2016 про фінансовий стан Залізниці та Консолідовану фінансову звітність Залізниці станом на 31.12.2017; 3) рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 02.11.2018 у справі №236/2453/18, Броварського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 у справі №361/5099/18, постанову Донецького апеляційного суду від 15.01.2019 у справі №221/3872/18; 4) рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі № 910/22784/16;
-          наведені вище докази є неналежними та такими, що не підтверджують обсяг спожитої електроенергії протягом травня 2016 року - лютого 2017 року, яка вироблена Старобешівською ТЕС, та не спростовують використання Залізницею дизельної тяги на НКТ;
-          Товариство протягом періоду з травня 2016 по лютий 2017 здійснювало продаж електроенергії "Государственному предприятию "Донецкая железная дорога", яке жодного відношення до Залізниці не має;
-          помилковими є твердження, що у всіх засіданнях координаційного центру, на яких вирішувались питання, що стосувались Донецької області, був наявний необхідний кворум та представник ДП "Донецька залізниця" Горін В.В. був на них присутній та приймав участь у погодженні питань, у тому числі й про затвердження тарифів на електроенергію, алгоритму розподілу грошових коштів за електроенергію; довіреність на Горіна В.В. відсутня в матеріалах справи; з 25.11.2014 ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення, а тому лише голова та/або члени комісії з реорганізації ДП "Донецька залізниця" мали повноваження на представництво її у відносинах з третіми особами та вчинення будь-яких дій щодо управління; позивач знав про ліквідацію ДП "Донецька залізниця" та створення Залізниці у 2015 році, та, як головуючий в засіданнях координаційного центру, мав перевірити повноваження Горіна В.В. та внести відповідні зміни в протоколи його засідань;
-          матеріали справи не містять достовірних доказів, що вказаний обсяг електроенергії був доставлений в точки продажу електричної енергії на межі балансової належності відповідача та спожитий ним; у відповідача не виникає зобов`язання оплачувати саме такий обсяг електричної енергії, тим більше за збільшеною динамікою; суди попередніх інстанцій не врахували наведені факти, а вибірковість дослідження доказів та доказів, що є неналежними стало підставою, для задоволення позову в цілому (посилається на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17 щодо застосування принципу змагальності та категорій стандартів доказування).
11.          Відповідно до ч.3 ст.174 ГПК, якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому ст.176 цього Кодексу.
12.          Оскільки суд касаційної інстанції має застосовувати вказані вимоги до касаційних скарг, то з огляду на те, що скаржником усунуто недоліки касаційної скарги в строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання та є такою, що відповідає вимогам ст. 290 ГПК, у зв`язку з чим відповідно до правил ст.294 ГПК необхідно відкрити касаційне провадження у справі.
13.          Скаржник також заявив клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
14.          Відповідно до ч.1 ст.119 ГПК суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
15.          Відповідно до ч.2 ст.288 ГПК учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
16.          Скаржник отримав оскаржувану постанову 05.08.2021, що підтверджується копією поштового конверта та інформацією із сайту Укрпошти (трек номер 0411635349751). Оскільки касаційну скаргу подано протягом двадцяти днів з дня вручення постанови, то Верховний Суд вважає, що причини пропуску встановленого строку є поважними, а клопотання про поновлення строку необхідно задовольнити.
Керуючись статтями 119, 174, 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
1.          Поновити Акціонерному товариству "Українська залізниця" строк на касаційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021.
2.          Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 у справі №910/5953/17.
3.          Призначити до розгляду справу №910/5953/17 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 на 24 листопада 2021 року о  16:20 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м.Київ, вул.О.Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.
4.          Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 01.11.2021.
5.          Явка представників учасників справи не є обов`язковою.
6.          Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.
7.          Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України 23.04.2020 №196.
8.          Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://supreme.court.gov.ua/supreme/.
9.          Витребувати з Господарського суду міста Києва та/або Північного апеляційного господарського суду матеріали справи №910/5953/17.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                            О. Кібенко

Судді                                                                                Н. Губенко

                                                                                О. Кролевець