Номер провадження: 22-ц/813/8438/21 
Номер справи місцевого суду: 504/2660/19
Головуючий у першій інстанції Добров П. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2021 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О.В.,
суддів: Погорєлової С.О., Заїкіна А.П.,
за участю секретаря - Дерезюк В.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 квтіня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту, -

ВСТАНОВИВ:
Описова частина
В провадженні Комінтернівського районного суду Одеської області знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.08.2019 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.
До канцелярії суду представник позивача ОСОБА_2 - адвокат Савицька Оксана Миколаївна, було подано клопотання про призначення судової земельно - технічної експертизи, на вирішення експерта просила поставити наступні питання: визначити можливі варіанти підходу та проїзду до власної земельної ділянки ОСОБА_2 під номером 7б, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0133 га, кадастровий номер 5122783900:03:001:0825, та визначити можливі варіанти встановлення на користь ОСОБА_2 постійного земельного сервітуту, який полягає у праві проходу та проїзду на автомобільному та іншому транспорті, праві прокладання та експлуатації ліній електропередачі, газопроводів, водопроводів, трубопроводів, водовідведення, щодо земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0723) та земельна ділянка № НОМЕР_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0720), які належать на праві приватної власності ОСОБА_1 .

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 квітня 2021 року Клопотання представника позивача ОСОБА_2 - адвоката Савицької Оксани Миколаївни про призначення судової земельно - технічної експертизи - задоволено.
Призначено у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту судову земельно - технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:
1. Визначити можливі варіанти підходу та проїзду до власної земельної ділянки ОСОБА_2 під номером 7б, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0133 га, кадастровий номер 5122783900:03:001:0825, та визначити можливі варіанти встановлення на користь ОСОБА_2 постійного земельного сервітуту, який полягає у праві проходу та проїзду на автомобільному та іншому транспорті, праві прокладання та експлуатації ліній електропередачі, газопроводів, водопроводів, трубопроводів, водовідведення, щодо земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0723) та земельна ділянка № НОМЕР_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0720), які належать на праві приватної власності ОСОБА_1 .
Проведення експертизи доручено спеціалізованій експертній установі - ТОВ «Судова незалежна експертиза України» (65020, м. Одеса, вул. Базарна, 71), E-mail: od@ekspertiza.com.ua, контактний телефон: (048) 734-41-54.
Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою суду 21.05.2021 року ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу відповідно до вимог якої вона просить суд ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 квітня 2021 року скасувати та постанови нове рішення, яким у задоволенні клопотання представника позивача про призначення земельно-технічної експертизи - відмовити.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що судом було порушено норми процесуального права. Апелянт зазначає, що судове засідання з розгляду клопотання про призначення експертизи було призначено на 29.04.2021 року на 13:20 год, проте у зазначений час в залі судових засідань не було ні судді, ні секретаря судді.
В канцелярії суду представнику відповідача було повідомлено, що у цей час в суді обідня перерва. Через 40 хвилин після призначеного часу представнику відповідача вдалося поспілкуватися із секретарем, яка повідомила, шо справа у судді, проте судді на місці немає і клопотання буде розглянуто «сьогоднішнім» числом, про що буде постановлено відповідна ухвала. З огляду на зазначене, висловити свою позицію в судовому засіданні в апелянта не було можливості.
ОСОБА_1 вказує, що судом першої інстанції не було враховано заперечення сторони відповідача направлене до суду 21.04.2021 року та прийняте судом 26.04.2021 року, а висновки суду дублюють доводи представника позивача.
Апелянт вказує, що оскаржувана ухвала суду не містить викладу мотивів, з яких суд дійшов зазначених в ухвалі висновків.
Крім того. відповідач зазначає, що ОСОБА_2 звернулась до суду із позовною заявою ще 05.08.2019 року, однак нею не було надано висновок експерта, як доказ та не обґрунтовано неможливість його подання. Більше того, клопотання про призначення експертизи позивачем було подано тільки 05.02.2021 року. Тобто по спливу більш ніж півтора роки з моменту відкриття провадження.
Також, ОСОБА_1 вказує, що питання, які представник позивача просив поставити перед експертом сформульовані без врахування позиції Верховного Суду щодо того, що підставою встановлення сервітуту є відсутність у особи, у тому числі й у користувача земельною ділянкою, можливості задовольнити свої потреби, пов`язані з забезпеченням використання цієї ділянки, іншим способом, ніж шляхом встановлення права обмеження користування чужою земельною ділянкою- земельного сервітуту.
Апелянт вважає, що враховуючи той факт, що позивачем та його представником не наведено достатньо обґрунтованих підстав щодо необхідності призначення судової земельно-технічної експертизи відповідач вважає, що в задоволенні клопотання слід було відмовити.
Також, відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем до клопотання не було додано квитанції про сплату судового збору, що є порушенням норм ЦПК України.
Враховуючи наведене в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 вважає, що задовольнивши клопотання про призначення експертизи, подане позивачем, суд першої інстанції грубо порушив норми процесуального права та жодним чином не врахував ані доводів щодо експертної установи, ані питань, запропонованих представником відповідача.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.08.2021 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 квтіня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.08.2021 року справу було призначено до розгляду на 25.11.2021 року на 12:15 год.
28 жовтня 2021 року до суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 відповідно до якого, позивач вважає апеляційну скаргу безпідставною, необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи - залишити без змін.
Крім того, позивач зазначила, що після звернення до суду з позовом про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом встановлення постійного безоплатного земельного сервітут. До початку розгляду справи по суті 29.08.2019 року позивач звернулась до суду із клопотанням про витребування доказів, яке мотивувала необхідністю проведення відповідної судової будівельно-технічної експертизи з метою обґрунтування заявленого способу встановлення земельного сервітут та створення відповідних умов для виконання експертизи (документ наявний в матеріалах справи.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.08.2019 року клопотання позивача було задоволено. З огляду на зазначене, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що ще у 2019 році в межах підготовчого провадження, до початку розгляду справи по суті заявила про необхідність проведення відповідної земельної експертизи в межах розгляду даної справи.
В судове засідання 25 листопада 2021 року з`явилися представник позивача - адвокат Савицька О.М. та представник відповідача - адвокат Єнчева О.О.
Представник позивача - адвокат Савицька О.М. апеляційну скаргу підтримала, просила суд її задовольнити.
Представник позивача - адвокат Єнчева О.О. заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, просила ухвалу суду - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
За вимогами ст.ст. 263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Статтею 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому, суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.76 ЦПК України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Відповідно до ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Приписами статті 81 ЦПК передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Так, відповідно до частини першої статті 102 ЦПК, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Частиною другою статті 102 ЦПК встановлено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Відповідно до ч.1, 3-6 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Відповідно до ч.1 ст.104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
       Відповідно до ст.106 ЦПК України  учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування.
Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.
У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що до канцелярії суду представник позивача ОСОБА_2 - адвокат Савицька Оксана Миколаївна подала клопотання про призначення судової земельно - технічної експертизи, на вирішення експерта просив поставити наступні питання: 
визначити можливі варіанти підходу та проїзду до власної земельної ділянки ОСОБА_2 під номером 7б, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0133 га, кадастровий номер 5122783900:03:001:0825, та визначити можливі варіанти встановлення на користь ОСОБА_2 постійного земельного сервітуту, який полягає у праві проходу та проїзду на автомобільному та іншому транспорті, праві прокладання та експлуатації ліній електропередачі, газопроводів, водопроводів, трубопроводів, водовідведення, щодо земельних ділянок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0723) та земельна ділянка № НОМЕР_1 (кадастровий номер 5122783900:03:001:0720), які належать на праві приватної власності ОСОБА_1 .
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо неврахування його позиції з приводу клопотання про призначення експертизи оскільки, з матеріалів справи вбачається, що на запереченнях на клопотання про призначення експертизи, знаходиться штамп Комінтернівського районного суду з позначкою одержано 30.04.2021 року за №8301. З огляду на зазначене, вбачається, що вказані заперечення відповідача були отримані судом наступного дня після постановлення оскаржуваної ухвали, та не могли бути враховані судом.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апелянта з приводу недопуску до судового засідання є голослівними, та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
Твердження апелянта щодо необґрунтованості ухвали суду не заслуговують на увагу, з огляду на те, що оскаржувана ухвала містить посилання на мотиви а також посилання на відповідні статті цивільно-процесуального законодавства.
Щодо несплати судового збору, то за подання клопотань про витребування доказів (виклик до суду свідків, призначення експертизи, витребування письмових доказів тощо), які розглядаються у попередньому судовому засіданні чи у судовому засіданні, сплата судового збору законом не передбачена.
Клопотання про призначення експертизи було подано позивачем на підставі ст. 103 ЦПК України саме для з`ясування обставин, що мають значення для справи, для чого необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставинами неможливо (п. 1 ч. 1 ст. 103 ЦПК України).
Відповідачем висловлена помилкова позиція про те, що зазначене клопотання було подано в якості способу забезпечення доказів на підставі ст. 116 ЦПК України, що не відповідає фактичним обставинам справи та меті поданого клопотання.
Відповідно дост. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом наоснові спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставинисправи, щоперебуваєу провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Згідно з ч. 1ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до ч. 1ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду" N 5 від 12 червня 2009 року, для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
Згідно з п. 8 ППВССУ від 17 жовтня 2014 року N 10 "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" сплата судового збору у випадку, передбаченому підпунктом 13 пункту 1 частини другої статті 4 Закону N 3674-VI, за подання до суду заяви про забезпечення доказів здійснюється лише за умови, що така заява розглядається у процесуальному порядку, визначеному статтею 135 ЦПК України (який діяв на той час), а не за подання клопотань про витребування доказів (виклик до суду свідків, призначення експертизи, витребування письмових чи речових доказів тощо), які розглядаються відповідно до статті 130 ЦПК у попередньому судовому засіданні чи статті 168 ЦПК України (який діяв на той час) у судовому засіданні.
Аналізуючи зазначену практику суду, можна дійти висновку про те, що позивач не повинен сплачувати судовий збір за подання клопотання про призначення експертизи.
Щодо визначення експертної установи апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог ч. 3, 4 статті 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
З огляду на те, що заперечення щодо клопотання про проведення експертизи відповідачем були надійшли до суду після постановлення оскаржуваної ухвали, у суду були відсутні відомості щодо не досягнення згоди сторонами з приводу експертної установи.
Крім того, як вже було зазначено, відповідно до ч.4-5 ст.103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. 
Таким чином, оскаржувана ухвала суду є законною і обґрунтованою, постановлена з додержанням норм процесуального права, а тому підстав для її зміни чи скасування не вбачається.
Інші наведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі "Проніна проти України", N 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскаржуване рішення відповідає вимогам закону, ґрунтується на засадах верховенства права, принципах справедливості, добросовісності та розумності, підстави для його скасування відсутні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, постановлена з дотриманням вимог процесуального права, підстави для її скасування відсутні.
При цьому апеляційний суд зазначає, що позивач не позбавлений права повторно звернутися до суду з вищезазначеною заявою у разі наявності належно мотивованих підстав для вчинення відповідних процесуальних дій та подання ним достовірних та достатніх доказів в обґрунтування своїх вимог.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 29 квітня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 29.11.2021 року.

Головуючий:                                                                                О. В. Князюк
Судді:                                                          А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова