ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4396/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 листопада 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Сорочка Є.О., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна", за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю "Білфорс" про зобов`язати вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ :

Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна", за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю "Білфорс"  про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю     "МПС     Україна" знести самочинно збудовану прибудову до першого поверху будівлі за адресою: вул. Мілютенка, 19 А, у Деснянському районі м. Києва.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Білфорс" на праві приватної власності належить нерухоме майно будівля на вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м. Києва.
Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 26.05.2017 № 8, укладеного між ТОВ "Білфорс" і ТОВ "МПС Україна", нежитлове приміщення, розміром 287,31 м2, розташоване за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 19-А, передається у тимчасове платне користування ТОВ "МПС Україна".
Позивачем було здійснено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м. Києва, на підставі звернення народного депутата України Берези Б.Ю. від 25.09.2017 №597/411-17, наказу в.о. директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі - також Департамент) від 12.10.2017 № 670 та направлення для проведення позапланової перевірки від 12.10.2017 у період з 31.10.2017 по 13.11.2017, наказу в.о. директора Департаменту від 08.11.2017 №706 та направлення для проведення позапланової перевірки з 10.11.2017 по 23.11.2017.
За результатами перевірки уповноваженими особами Департаменту було складено Акт, відповідно до якого Департаментом було встановлено, що на замовлення ТОВ "МПС Україна" самовільно, без документів, що надають право виконувати будівельні роботи та належно затвердженої документації, розробленої у відповідності до вихідних даних, що видаються відповідними службами міста Києва, виконані роботи із реконструкції будівлі шляхом прибудови до першого поверху (орієнтовними розмірами 3,0м * 10,0м) за адресою: вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м. Києва. Одночасно встановлено, що самовільно реконструйована будівля експлуатується ТОВ "МПС Україна" під заклад громадського харчування без прийняття в експлуатацію у встановленому порядку. Клас наслідків (відповідальності) зазначеного об`єкту будівництва, відповідно до ДСТУ-НБВ.1.2-16:2013 "Визначення категорії складності об`єктів будівництва з урахуванням класу наслідків (відповідальності)" визначений як - СС1.
23.11.2017 Департаментом за результатами позапланової перевірки ТОВ "МПС Україна" винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме ч. 1 ст. 34, ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", з вимогою заборонити експлуатацію будівлі на вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м.Києва до усунення правопорушень у термін до 23.02.2017.
Також Департаментом складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.11.2017 та 28.11.2017 винесено постанову № 67/17/-73-10939 та № 68/17/073-10940 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "МПС Україна" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 60 624 гривень.
В подальшому, уповноваженими особами Департаменту, на підставі наказу в.о. директора Департаменту від 23.02.2018 №25 та направлення для проведення позапланового заходу від 16.01.2019 у період з 17.01.2019 до 30.01.2019  було проведено позапланову перевірку, відповідно до якої складено Акт від 30.01.2019. Згідно з Актом встановлено, що ТОВ "МПС Україна" не виконало вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий Департаментом від 23.11.2017. Станом на 30.01.2019 Департамент не видавав та не реєстрував документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту за адресою: вул. Мілютенка, 19-А, Деснянський р-н, м. Київ.
30.01.2019 Департаментом складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ "МПС Україна".
12.02.2019 Департаментом винесено постанову № 7/19/073-1344 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою ТОВ "МПС Україна" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 28 815 гривень.
Оскільки ТОВ "МПС Україна" не було усунуто вимоги припису, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом. 
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності"", та іншими нормативно-правовими актами (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 
Згідно з ч.ч. 1, 3 та 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до     закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення  порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"     замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно з ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Підстави для знесення об`єкта самовільного будівництва визначені у ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України.
Так, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливою або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Як встановлено судом, внаслідок здійснення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м. Києва, було встановлено виконання роботи із реконструкції будівлі шляхом прибудови до першого поверху (орієнтовними розмірами 3,0м*10,0м). Одночасно встановлено, що самовільно реконструйована будівля експлуатується ТОВ "МПС Україна" під заклад громадського харчування без прийняття в експлуатацію у встановленому порядку. 
23.11.2017 Департаментом за результатами позапланової перевірки ТОВ "МПС Україна" винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме ч. 1 ст. 34, ч. 8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", з вимогою заборонити експлуатацію будівлі на вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м.Києва до усунення правопорушень у термін до 23.02.2017.
Водночас судом встановлено, що ТОВ "МПС Україна" не є власником зазначеної будівлі та заперечує здійснення зазначеної реконструкції у  вигляді прибудови.
Також слід зазначити, що  згідно договору оренди нерухомого майна №8 від 26.05.2017 укладеного між ТОВ "Білфорс" та  ТОВ "МПС Україна" будівля розташована  за адресою: вул. Мілютенка, 19-А, Деснянський район, м.Київ надано ТОВ "Білфорс" в  оренду ТОВ "МПС Україна" строк на 35 місяців.
Департаментом не було надано доказів того, що саме відповідач здійснив зазначену реконструкцію у вигляді прибудови. 
Крім того, при винесенні припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Департаментом не було здійснено вказівку усунути порушення шляхом здійснення відповідної перебудови або можливості  перебудови такого  об`єкту.
Згідно з пунктом 5 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 № 6 "Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)" визначено, що відповідно до вимог ст. 376 ЦК право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.
Відповідно до положень статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути пред`явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова об`єкта є неможливою.
При розгляді позовів про знесення самочинно збудованого об`єкта нерухомості суди мають встановлювати, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об`єкту та чи відмовляється особа, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 №6 знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливо лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо притягнення винної особи до відповідальності.
Як вбачається з матеріалів справи, встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Разом з тим, за своїм змістом складений позивачем припис є неконкретним, адже не містить імперативних вказівок щодо дій, які мають бути вчинені відповідачем, в порядку усунення виявлених перевіркою порушень.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Департаментом передчасно здійснено звернення до суду з позовом про зобов`язання ТОВ "МПС  Україна" знести самочинно збудовану прибудову до першого поверху будівлі за адресою: вул. Мілютенка, 19-А у Деснянському районі м. Києва, оскільки суб`єктом владних повноважень не надано доказів, що саме відповідач вчинив реконструкцію у вигляді  прибудови за вказаною адресою, а також у зв`язку з тим, що припис Департаменту не містив будь-яких імперативних вказівок щодо дій, які мають бути вчинені відповідачем, у порядку усунення виявлених перевіркою порушень.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА)залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Є.О.Сорочко

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк