Номер провадження: 22-ц/813/7878/21 
Номер справи місцевого суду: 521/17563/17
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О. А.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                                Сегеди С.М.,
суддів:                                Комлевої О.С.,
Цюри Т.В.,
               за участю:
               секретаря                                Хухрова С.В.,
               апелянта                                 ОСОБА_1 , 
відповідача за первісним позовом         ОСОБА_2 ,
представника ОПП Приморської РА ОМР Островської Л.Л.,
неповнолітнього свідка                 ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Малиновського районного суд м.Одеси від 24 березня 2021 року, у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, третя особа - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, третя особа - Служба у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради,
встановив:
       
25.10.2017 року ОСОБА_1  звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2  про визначення місця проживання дитини, третя особа Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, яку в подальшому уточнювалав якому просила суд визначити місце проживання їх спільного з відповідачем сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 – разом із матір`ю.
В свою чергу, 23.01.2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, третя особа Служба у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради, в якому просив суд визначити місце проживання дитини – разом із батьком.
Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 24 березня 2021 року у задоволенні позову  ОСОБА_1  було відмовлено. У задоволенні позову  ОСОБА_2 також було відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування вищевказаного рішення, та постановлення нового, яким її позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Всі учасники справи належним чином повідомлені про час і місце судового засідання в суді апеляційної інстанції (т.3, а.с.74-79).
В свою чергу, начальник управління (служби) у справах дітей Чернігівської міської ради надала суду апеляційної інстанції листа, в якому просила провести судове засідання 01 грудня 2021 року о 13.30 год. без участі представника управління (т.3, а.с.80-81).

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечень проти неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.10.2008 року сторони уклали між собою шлюб, від якого ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина – ОСОБА_3 .
Сторони і їх малолітній син ОСОБА_3 проживали разом за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 14.02.2017 року шлюб між сторонами було розірвано.
Однак, ще до розірвання шлюбу, мати дитини – первісний позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перейшла проживати до свого нового чоловіка, ОСОБА_4 , до будинку АДРЕСА_2 , де проживає разом з останнім і спільною малолітньою донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працює в ПрАТ «Нова лінія – Одеса-1».
Батько малолітнього ОСОБА_3 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , військовослужбовець Збройних Сил України, наразі проходить службу в Одеському військовому комісаріаті, підпорядкований оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_6 », продовжує проживати за адресою: АДРЕСА_1 , разом з сином – неповнолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Таким чином, дитина сторін - ОСОБА_3 , станом на день розгляду справи проживає разом із батьком за адресою: АДРЕСА_1 , та з 05 листопада 2018 року навчається в Одеському ліцеї «Ланжеронівському» Одеської міської ради Одеської області. Відповідно до довідки ліцею від 10.08.2020 року, вих.. № 234, ОСОБА_3 регулярно відвідує заклад, виконує домашні завдання, має охайний та доглянутий вигляд (т.2, а.с.125).

Судом першої інстанції встановлено, що третьою особою у справі - Службою у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради, надано висновок від 10.04.2018 року про доцільність проживання дитини разом з матір`ю (т.2, а.с.12-13).
Як вбачається зі змісту вищевказаного висновку, на момент його складання дитина проживала разом з матір`ю первісного відповідача - ОСОБА_2 , його бабусею - ОСОБА_6 , у місті Чернігові, його батько в той час проходив службу в Одеському обласному військовому комісаріаті, мати теж проживала в Одеській області, тому з урахуванням інтересів дитини, місце її проживання визначено з матір`ю аби дитина мала можливість бачитись як із батьком так і матір`ю.

Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції виходив із того, що згідно ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Суд виходив із того, що дитина на даний час проживає разом із батьком, з листопада 2018 року навчається в Одеському ліцеї «Ланжеронівському» Одеської міської ради Одеської області, в нього склались зв`язки із друзями, однокласниками, тобто суд дійшов висновку, що на даний момент він перебуває у стабільному середовищі, і на думку суду, з урахуванням поточних обставин, зміна місця проживання дитини може негативно вплинути на її психологічний стан. Крім того, суд не знайшов доказів того, що відповідач ОСОБА_2 чинить перешкоди у спілкуванні дитини з матір`ю.

Таким чином, відмовляючи в задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, третя особа - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради,та у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, третя особа Служба у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради, суд виходив із того, що відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Проте, органом опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради не надано суду висновок про визначення місця проживання дитини, оскільки до них ніхто із батьків не звертався і ними не досліджувалось питання щодо проживання і виховання дитини, а також у зв`язку з тим, що Службою у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради вже складено висновок від 10 квітня 2018 року, по який вказано вище.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції за клопотанням представника первісного позивача ОСОБА_2 ухвалою суду від 06.06.2018 року було призначено судово-психологічну експертизу, з метою отримання висновку для з`ясування того, хто із батьків сприяє кращому розвитку дитини, виходячи з результатів психологічного дослідження.
Однак, відповідно до повідомлення ОНДІСЕ від 02.06.2020 року, батько дитини, ОСОБА_7 та бабуся дитини, ОСОБА_6 на дослідження не з`явились, що унеможливило проведення експертизи.
Відповідно до ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Крім того, під час судового засідання в якості свідка допитано ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який є новим чоловіком первісного позивача ОСОБА_1 , та який суду зазначив, що разом з дружиною вони проживають за адресою: АДРЕСА_2 , в період з 2016 по 2017 рік, неповнолітній ОСОБА_8 4 місяці проживав з ними, доки його не забрав батько дитини. Наголосив, що в цей період вони не створювали малолітньому ОСОБА_2 жодних перешкод у спілкуванні з дитиною. ОСОБА_8 потребує повноцінної сім`ї, тому на думку свідка ОСОБА_4 суд має визначити місце проживання дитини разом із матір`ю.

Також в судовому засіданні допитано бабусю дитини, ОСОБА_6 , яка розповіла, що після розірвання шлюбу між сторонами дитина переважно проживала з нею та її батьком у місті Чернігові. Разом з відповідачем ОСОБА_2 вони займались вихованням дитини, бабуся навчала дитину іноземним мовам. Наголосила, що головною причиною складення Службою у справах дітей Новозаводської районної у місті Чернігові ради висновку від 10.04.2018 року про доцільність проживання дитини разом з матір`ю стало перебування на той момент обох батьків на території Одеської області, тому просила суд не посилатись на цей висновок при прийнятті рішення, з урахуванням зміни обставин. 
Таким чином, свідок ОСОБА_6 висловила думку, що станом на день розгляду справи дитина проживає із батьком, з 2018 року навчається в ліцеї у місті Одесі, перебуває у стабільному середовищі, тому визначення місця проживання дитини разом із матір`ю не буде відповідати найкращим інтересам дитини як з точки зору збереження її психологічного здоров`я, так і з урахуванням того, що якість освіти, яку ОСОБА_8 отримує в Одеському ліцеї «Ланжеронівському» вища, ніж ту, яку б дитина отримувала в сільських умовах.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції первісний позивач ОСОБА_1 та первісний відповідач ОСОБА_2 пропонували один одному укласти мирову угоду, однак дійти згоди сторонам не вдалось через однобічність змісту варіантів мирової угоди.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України, дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Як вбачається з висновку психолога Чернігівського міського центру соціальних служб для сім`ї та молоді від 18.04.2018 року, в рамках діагностичного обстеження ОСОБА_3 , останній наголосив, що однаково любить обох батьків, бажає щоб вони усі проживали разом (т.2, а.с.51).
Згідно зі статтею 141 СК України, мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. 
За змістом ст.ст. 160, 161 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Крім того відповідно до ст.ст. 18, 27 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з положеннями частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками в супереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Колегія суддів зазначає, що оскільки при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати, то було вирішено в судовому засіданні вислухати думку малолітнього ОСОБА_3 , в присутності представника Органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, та у відсутність його батьків – сторін у справі.
При цьому колегія суддів зазначає, що вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
Більше того, колегія суддів виходить із того, що виходячи з вимог ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання. В свою чергу суд зобов`язаний  враховувати думку дитини при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.

В суді апеляційної інстанції, малолітній ОСОБА_3 зазначив, що він проживає разом з батьком – первісним відповідачем ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , в квартирі, потім уточнив, що вони з батьком живуть в одній кімнаті, та вже четвертий рік навчається в Одеському ліцеї «Ланжеронівському» Одеської міської ради Одеської області, де в теперішній час навчається у сьомому класі. Перевіркою його навчання займається батько, з яким йому краще проживати, так як це близько до його навчального закладу, де також є його друзі, з якими він регулярно спілкується.
Також малолітній ОСОБА_3 колегії суддів пояснив, що в той час, коли його батько виїзжає у відрядження, пов`язаного зі службою, то до нього приїзжає із м. Чернігів його бабуся – ОСОБА_6 і проживає з ним і займається його вихованням на цей період. Він також пояснив, що спілкується зі своєю мамою – ОСОБА_1 , яка зі своїм новим чоловіком проживає в селі Велика Балка Біляївського району Одеської області, а також зі своєю молодшою сестричкою ОСОБА_9 , яка також проживає в с. Велика Балка Біляївського району Одеської області, зі своїми батьками.
Крім викладеного, малолітній ОСОБА_3 колегії суддів пояснив, що він однаково полюбляє обох батьків і хотів би, щоб вони проживали разом, проте, оскільки зазначене є неможливим, то він хотів би проживати з батьком – первісним відповідачем по справі - ОСОБА_2 .
Представник Органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Островьска Л.Л. колегії суддів надала усний висновок про те, що виходячи із показань сторін, а також показань малолітнього ОСОБА_3 , єдиним правильним судовим рішенням буде залишення проживання сина сторін – малолітнього ОСОБА_3 разом з батьком – первісним відповідачем по справі – ОСОБА_2 .

При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить із того, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справі «HUNT v. UKRAINE» від 07 грудня 2006 року наголошував на тому, що питання сімейних відносин має ґрунтуватися на оцінці особистості заявника та його поведінці.
Першочергове значення у спірних правовідносинах має об`єктивне встановлення фактичних обставин для справедливого розгляду справи та розв`язання спору на користь дитини.
Поведінка батьків, їх авторитет відіграє суттєву роль у вихованні дитини, адже дитина не має самостійного досвіду соціальної поведінки, а тому успадковує досвід і поведінку авторитетних для неї батьків.
ЄСПЛ неодноразово зазначав в своїх рішеннях, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надала суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які вона посилається як на підставу своїх позовних вимог, заперечень проти зустрічних позовних вимог, оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги. 
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів також зазначає, що ЄСПЛ вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - залишити без змін.
Що стосується апеляційної скарги первісного відповідача і позивача за зустрічним позовом ОСОБА_2 (т.3, а.с.2-6), то вона не є предметом апеляційного розгляду, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.10.2021 року вона була визнана неподаною та повернута апелянту через не усунення її недоліків (т.3, а.с.62-63). 

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,
                                       постановив:        

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 24 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 13.12.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                С.М. Сегеда        

О.С. Комлева                                                                 
Т.В. Цюра