ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/9/21	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Головея В.М., Разюк Г.П. 
секретар судового засідання: Глущенко Т.А.
за участю представників сторін:
від позивача: Піун С.П., довіреність №14-336 від 22.12.2020р.;
від відповідача: Чехлов Ю.В., довіреність №30 від 10.09.2020.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України"
на рішення Господарського суду Одеської області від „22" квітня 2021р. повний текст якого складено та підписано „30" квітня 2021р.
у справі № 916/9/21
за позовом Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України"
до відповідача Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" 
про стягнення 60930056,67грн.,                     

головуючий суддя - Степанова Л.В.
місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської  області

          В судовому засіданні  28.10.2021р. згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
          
ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року Акціонерне товариство "Національна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"  в якій просило стягнути з Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" на користь Акціонерне товариство "Національна компанія "Нафтогаз України" борг у загальній сумі 60  930  056,67 грн., з яких: пеня у сумі 40  993  870,50 грн., 3% річних у сумі 11  500  558,91 грн., інфляційні втрати у сумі 8  435  627,26 грн., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 735  700,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором постачання природного газу від 09.10.2018 року № 70291/18-ТЕ-23 в частині неповної та несвоєчасної оплати вартості поставленого позивачем природного газу, що і стало підставою для нарахування неустойки, 3% річних та інфляційних втрат.
Рішенням Господарського суду Одеської області (суддя Степанова Л.В.) від 22.04.2021р. позов Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" до відповідача Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" про стягнення 60930056,67грн. задоволено частково. Стягнуто з Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"  на користь Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України"  4099387,05 грн. пені, 11500558,91грн. 3% річних, 8435627,26грн. інфляційних витрат, 735700,00грн. судового збору. У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" про стягнення з Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" пені у сумі 36894483,45грн. відмовлено.
Судове рішення мотивоване тим, що у зв`язку з простроченням відповідачем виконання його договірних зобов`язань за договором постачання природного газу від 09.10.2018 року № 70291/18-ТЕ-23, в частині оплати за поставлений позивачем на умовах даного договору природний газ, позивачем правомірно було нараховано до стягнення з відповідача пеню у сумі 40 993 870,50грн., 3% річних в сумі 11500558,91грн. та 735700,00 - інфляційних втрат.
Разом з тим, місцевий господарський дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення письмового клопотання відповідача та зменшення загальної суми заявленої до стягнення пені на 90 %, тобто, з 40 993 870,50грн. до 4  099 387,05 грн., враховуючи надане законом право суду на зменшення розміру штрафних санкцій, заявлених до стягнення.
Відтак, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача пені у заявленому позивачем розмірі, судом першої інстанції було задоволено частково.
Акціонерне товариство «Національна компанія «Нафтогаз України» з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог щодо стягнення пені не погодилось, тому звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021 року у справі №916/9/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 36  894  483,45 грн. - скасувати та прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо стягнення пені в розмірі 36 894 483,45 грн., у стягненні яких було відмовлено -  задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Зокрема, скаржник зазначає, що укладаючи за позивачем договір постачання природного газу, відповідач, у відповідності до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, взяв на себе зобов`язання у разі прострочення виконання умов договору нести відповідальність у вигляді пені у розмірі, визначеному п. 8.2. договору, а відтак був обізнаний про те, що за прострочення виконання умов договору настає відповідальність, визначена його умовами, зокрема сплата неустойки.
Крім того, скаржник наголошує, що боржник не звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання за будь-яких обставин. Виконання умов договору не ставиться в залежність від виконання будь-яких зобов`язань з боку третіх осіб, зокрема споживачів, не міститься і в умовах договору умови, що його виконання ставиться у залежність від третіх осіб. Разом з тим, на думку позивача, на підтвердження неспроможності відповідача виконувати взяті на себе зобов`язання, останнім до суду не надано жодних належних доказів.
Скаржник звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що зменшуючи розмір пені майже на 90% суд першої інстанції таким чином хоче ототожнити зменшення розміру пені з повним звільненням боржника від відповідальності за порушення зобов`язання, однак, у відповідності до вимог ст. 233 Господарського кодексу України, зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, але аж ніяк не звільнення його від відповідальності.
Отже, Акціонерне товариство «Національна компанія «Нафтогаз України», м. Київ звертає увагу колегії суддів на те, що зменшуючи розмір пені на 90%, суд першої інстанції фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін та спричинить позивачу додаткові витрати та дозволить відповідачу і у подальшому безкарно порушувати договірні умови.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021  клопотання Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Акціонерному товариству "Національна компанія "Нафтогаз України"   строк на апеляційне оскарження; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021 року у справі № 916/9/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Одеської області від „22" квітня 2021р. у справі  №916/9/21; призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України"   на 12 серпня 2021 року о 10:00 год.
22.06.2021 від Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останні просив апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Одеської області від „22" квітня 2021р. у справі  №916/9/21 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від „22" квітня 2021р. у справі  №916/9/21  - без змін.
26.07.2021 від Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю представника НАК "Нафтогаз України" за наявними в матеріалах справи доказами.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2021 прийнято справу №916/9/21 до провадження та розпочати апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Головея В.М., Разюк Г.П. Призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Одеської області від „22" квітня 2021р.  на 09 вересня 2021 року о 12:30 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 продовжено строк розгляду справи  №916/9/21  на термін, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання. Повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/9/21 Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" відбудеться 28 жовтня 2021 року о 12:30 год.           
13.10.2021р. від представника Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України"- адвоката Піун Світлани Петрівни надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon» (e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 тел.. НОМЕР_1 ).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 заяву представника Акціонерного товариства "Національна компанія "Нафтогаз України" - адвоката Піун Світлани Петрівни про проведення судового засідання, призначеного на 28 жовтня 2021р. о 12:30,  в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено;  судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».
В судовому засіданні в режимі відеоконференції  28.10.2021 представник скаржника, апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача висловив заперечення проти її задоволення.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
09.10.2018 року між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (постачальник) та Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" (споживач) було укладено договір постачання природного газу №7029/18-ТЕ-23, відповідно до п. 1.1, 1.2 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2018 році природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору. Природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Згідно з п. 2.1 договору, постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2018 року по 17 жовтня 2018 року (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 1318,0 тис. куб. метрів.
Пунктом 3.1. визначено, що постачальник передає споживачу у загальному потоці у разі передачі:
- природного газу власного видобутку - у пунктах приймання-передачі природного газу від газодобувних підприємств та/або з підземних сховищ до газотранспортної системи;
- імпортованого природного газу - у пунктах приймання-передачі природного газу на газовимірювальних станціях, які перебувають на кордоні України, та в пунктах приймання-передачі природного газу з підземних сховищ до газотранспортної системи.
Відповідно до п. 3.7 договору, приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному періоді постачання, оформлюється актом приймання-передачі. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Споживач за умовами вказаного вище договору, у відповідності до п. 3.10 підтверджує, що підписаний сторонами акт приймання-передачі газу за розрахунковий місяць означає повне виконання постачальником своїх зобов`язань в частині постачання природного газу за цим договором у відповідному періоді.
Згідно з п. 5.2 договору, ціна за 1000 куб. м. газу на дату укладання договору становить 4  942,00 гривні, крім того податок на додану вартість (ПДВ) 20 %. Усього до сплати разом з податком на додану вартість 5  930,40 грн.
Пунктом 5.4 договору визначено, що загальна сума вартості природного газу за цим договором складається із сум вартості місячних поставок природного газу.
Відповідно до п. 6.1 договору, оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100 відсоткової поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктом 8.1 договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених законодавством та договором.
Відповідно до п. 8.2 договору, у разі прострочення споживачем оплати згідно пункту 6.1. даного договору споживач зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі 15,3% річних, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
Згідно з п. 10.3 договору, строк, у межах якого сторони можуть звернутися з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, інфляційних нарахувань, відсотків річних, становить п`ять років.
Відповідно до п. 12.1 даний договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, і діє в частині реалізації природного газу з 01.10.2018 року до 17.10.2018 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
До вказаного вище договору сторонами вносилися зміни та доповнення. 
А саме: укладена додаткова угода №1 від 24.10.2018р. якою сторони зокрема узгодили, що  Постачальник передає Споживачу з 01.10.2018р. по 26.10.2018р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 2064,4тис.куб.м та встановили строк дії договору з  01.10.2018р. по 26.10.2018р.
27.10.2018р. між сторонами було укладено додаткову угоду №2 якою сторони зокрема передбачили, що Постачальник передає Споживачу з 01.10.2018р. по 31.10.2018р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 2890,2тис.куб.м та встановили строк дії договору з  01.10.2018р. по 31.10.2018р.
02.11.2018р. сторони уклали додаткову угоду №3 відповідно до умов якої зокрема Постачальник передає Споживачу з 01.11.2018р. по 30.11.2018р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 30496,0тис.куб.м., встановили ціну газу у розмірі 7482,61грн. разом з ПДВ (20%), та встановили строк дії договору з  01.10.2018р. по 30.11.2018р.
29.11.2018р. між сторонами було укладено додаткову угоду №4 відповідно умов якої природний газ, що постачається за договором використовується Споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, Постачальник передає Споживачу з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. (включно) замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 140036,182тис.куб.м., ціна газу у розмірі 7482,61грн. разом з ПДВ (20%), договір діє з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. Оплата за природний газ здійснюється Споживачем виключно коштами шляхом відсоткової поточної оплати протягом розрахункового періоду. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу. Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині реалізації природного газу до 30.04.2019р. (включно), а в частині проведення розрахунків    до їх повного здійснення.
26.12.2018р. сторони уклали додаткову угоду №5 за якою сторони встановили, що Постачальник передає Споживачу в період з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. (включно) замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 137093,186тис.куб.м.
28.01.2019р. між сторонами було укладено додаткову угоду №6 за якою сторони встановили, що Постачальник передає Споживачу в період з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. (включно) замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 137126,029тис.куб.м.
20.03.2019р. сторони уклали додаткову угоду №8 за якою сторони встановили, що Постачальник передає Споживачу в період з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. (включно) замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 138598,202тис.куб.м.
26.03.2019р. між сторонами було укладено додаткову угоду №9 за якою сторони по тексту договору змінили назву Постачальник з Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
22.04.2019р. сторони уклали додаткову угоду №10 якою встановили, що замовлений Споживачем на квітень 2019 року обсяг (об`єм) природного газу становить 0,000 та домовились, що загальний обсяг (об`єм) природного газу, який Постачальник передає Споживачу в період з 01.10.2018р. по 30.04.2019р. (включно) визначається з врахуванням зазначених змін.
Відповідні додаткові угоди було підписано як постачальником, так і споживачем та скріплено печатками.
На виконання умов договору про постачання природного газу, позивач передав відповідачу, який, в свою чергу, прийняв від позивача за актами приймання-передачі природний газ загальною вартістю 1020749191,48, що підтверджується актами приймання-передачі від 31.10.2018 року на суму 1  309  325,57 грн., від 30.11.2018 року на суму 175  091  429,72 грн., від 31.12.2018 року на суму 222  928  434,20 грн., від 31.01.2019 року на суму 254  037  797,65 грн., від 28.02.2019 року на суму 203  652  499,87 грн., від 31.03.2019 року на суму 163 729 704,47 грн.
З виписки по фінансовим операціям споживача за період з 01.10.2018 року по 31.12.2019 року вбачається, що розрахунки за природний газ здійснювалися відповідачем несвоєчасно та не у повному обсязі, внаслідок чого позивачем за зобов`язаннями за договором постачання природного газу від 09.10.2018 року № 7029/18-ТЕ-33, згідно розрахунку, наданого останнім до матеріалів справи, нараховано пені у сумі 40993870,50 грн., 3% річних у сумі 11500558,91грн., інфляційні втрати у сумі 8435627,26грн.
На підтвердження несвоєчасності розрахунків відповідачем, Акціонерним товариством «Національна компанія «Нафтогаз України» до матеріалів господарської справи також додано роздруківку з особового рахунку № 2603434040921 за спірний період.
Крім того, за обліком позивача, станом на час звернення до суду у відповідача відсутня заборгованість з оплати природного газу, який останній отримав від позивача на підставі договору постачання природного газу від 09.10.2018 року №7029/18-ТЕ-33.
Таким чином, судом  першої інстанції встановлено, що у зв`язку з несвоєчасною оплатою відповідачем за поставлений природний газ Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просив стягнути з відповідача нараховані пеню, 3% річних та інфляційні втрати.
Предметом судового розгляду у даній справі є наявність або відсутність підстав для зменшення стягуваного з відповідача на користь позивача розміру пені за неналежне виконання господарських зобов`язань.
Відтак, оскільки рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021 року у справі № 916/9/21 позивачем фактично оскаржується лише в частині щодо відмови суду першої інстанції у стягненні пені у розмірі 36  894  483,45 грн., а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги при апеляційному перегляді справи, колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду в апеляційному порядку оскаржуване рішення в частині правомірності розрахунків пені, 3% річних та інфляційних втрат не переглядається.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. У разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Судом першої інстанції було встановлено, та сторонами не оспорюється, що на виконання умов договору позивачем було поставлено відповідачу природний газ на загальну суму 1020749191,48грн., що підтверджується актами приймання-передачі, які відповідачем станом не момент розгляду справи оплачені в повному обсязі. Проте, оплату за переданий газ відповідач здійснював несвоєчасно та не у строк, визначений договором, чим порушував умови господарського зобов`язання, зокрема, вимоги п. 6.1. договору, а саме, відповідач за отриманий природний газ розраховувався шляхом часткових оплат із простроченням визначеного договором терміну оплати отриманого газу, у зв`язку з чим, позивач звернувся до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом, в якому просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 40993870,50 грн., 3% річних - 11500558,91грн., інфляційні втрати - 8435627,26грн.
Відповідно до положень ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).
У розумінні ст. 230 Господарського кодексу України пеня є господарською санкцією у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання.
Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Водночас, у відповідності до ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно із ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Судом апеляційної інстанції було перевірено здійснений позивачем розрахунок заявленої до стягнення пені та встановлено, що позивачем пеня була нарахована вірно, із урахуванням кінцевого терміну оплати, визначеного договором, встановленої договором ставки пені в розмірі 15,3 % річних та з урахуванням днів та сум часткових оплат, а також відповідає приписам ст. 230, 231 Господарського кодексу України та ст. 549 Цивільного кодексів України, а також не містить арифметичних помилок, в зв`язку з чим судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про його вірність.
При цьому з матеріалів справи, зокрема з відзиву на позовну заяву, вбачається, що відповідачем фактично заявлена позивачем сума пені не заперечується та контрозрахунок не надавався.
Щодо доводів Акціонерного товариства «Національна компанія «Нафтогаз України», м. Київ, визначених останнім в апеляційній скарзі про неправомірне зменшення судом першої інстанції пені, нарахованої позивачем, на 90%, а саме, до 4099387,05 грн., судова колегія зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач на підставі норм ст. 233 Господарського кодексу України звернувся до місцевого господарського суду з відзивом на позовну заяву, в якому було сформульовано клопотання, у якому просив про зменшення розміру заявленої позивачем до стягнення пені на 90% грн.
В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач посилався на те, що в останній знаходиться у скрутному фінансовому становищі, яке виникло з ряду причин і на даний час не володіє джерелами оплати заборгованості. Відповідач являється соціально необхідним теплопостачальним підприємством, оскільки надає послуги теплопостачання та гарячого водопостачання 95% споживачів м. Одеси різних категорій - населенню, бюджетним установам, релігійним організаціям та іншим споживачам, але на сьогодні знаходиться на межі банкрутства. Основною метою діяльності відповідача є задоволення потреб територіальної громади міста, шляхом здійснення господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом та постачанням теплової енергії. Підприємство відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, має стратегічне значення і залишається практично єдиним постачальником теплової енергії (монополістом) для мешканців, підприємств, установ, організацій і для усіх об`єктів соціальної інфраструктури (лікувальних закладів, закладів освіти та культури, тощо) міста Одеси. При цьому, відповідач не може керуватись загальними принципами здійснення господарської діяльності на власний розсуд відповідно до покладених на нього зобов`язань з безперебійного та безпечного забезпечення споживачів тепловою енергією, оскільки повинен діяти виключно в межах норм чинного законодавства, що регулює енергетичну галузь. Відповідач не розпоряджається власними грошовими коштами отриманими як плату за поставлену та продану теплову енергію до моменту розподілу між учасниками постачання природного газу. При цьому питома вага грошових коштів припадає саме на користь АТ «НАК «Нафтогаз», ПАТ «Одеська ТЕЦ», ПАТ «Укртрансгаз». Загалом, відрахування коштів на користь вищезазначених учасників ринку природного газу, за ритмом, встановленим вищевказаною постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014р., що складали близько 92 % всіх надходжень від споживачів теплової енергії, позбавляють Підприємство можливості існувати. Збитки Підприємства від реалізації послуг з теплопостачання цілком пов`язані з нестабільною та непослідовною політикою утворення цін на природний газ, теплову енергію, тощо, і складають: за 2017 рік - 361,4млн.грн., за 2018 рік - 510,7млн.грн., за 2019 рік - 645,0млн.грн., загалом складає 1517,1млрд.грн. Вказані обмеження по розпорядженню власними грошовими коштами потягли за собою накопичення заборгованості за спожиті енергоносії, товари, послуги, тощо, що спричинило численні звернення кредиторів до суду, стягнення заборгованості і, відповідно, направлення виконавчих документів на примусове виконання до органів Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, за якими відкрито близько 36 виконавчих проваджень. Внаслідок таких, в деяких випадках узгоджених дій, з початку 2015 року на рахунки комунального підприємства неодноразово накладалися арешти, а з 2018 року по теперішній час майно та грошові кошти, практично постійно, знаходяться під арештом, що підтверджується листами АТ «Ощадбанк» від 20.11.2019р. за №113.33/5620, та ПАТ «Банк Восток» від 02.04.2020р. вих. №05/3357. Окрім того, несвоєчасне погашення заборгованості за договором постачання природного газу №7029/18-ТЕ-23/ТМО-227/18 від 09.10.2018р. полягає у несвоєчасності розрахунків споживачів теплової енергії за отримане тепло, у тому числі населенням.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. Повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
При цьому, право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України.
Аналіз приписів ст. 551 Цивільного кодексу України, ст. 233 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому, обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 78, ч. 1 с. 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 року № 7-рп/2013.
Зі змісту наведених норм випливає, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
До того ж, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є суб`єктивним правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі № 904/4685/18, від 21.11.2019 року у справі № 916/553/19, від 22.11.2019 року у справі № 922/937/19, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18, від 14.01.2020 року у справі № 911/873/19, від 10.02.2020 року у справі №910/1175/19, від 20.08.2020 року у справі № 904/3546/19).
Крім того, при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 року у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 року у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 року у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18.
Отже, суд, досліджуючи питання про зменшення пені, повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів обох сторін, а не лише відповідача.
Разом з тим, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити і з того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі ст. 3 Цивільного кодексу України є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність.
Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.
Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 27.01.2020 року у справі № 916/469/19, а також у постанові від 18.02.2021 року у справі №916/376/19 .
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, врахувавши ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати отриманого природного газу за спірним договором, як в цілому, так і за кожним окремим спірним періодом, а також, приймаючи до уваги поважність причин несвоєчасного виконання відповідачем зобов`язання, поведінку відповідача, яка свідчить про вжиття ним всіх можливих заходів до виконання зобов`язання - визнав зазначені обставини винятковими та дійшов правильного висновку про наявність підстав для зменшення належної до стягнення суми пені до 4099387,05грн., тобто на 90 % від заявленого позивачем розміру неустойки.
Водночас слід зазначити, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, доказів завдання збитків позивачу з боку відповідача внаслідок несвоєчасного виконання останнім зобов`язань за договором постачання природного газу та інших негативних наслідків матеріали господарської справи не містять.
Проаналізувавши обставини та мотиви, якими керувався суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про зменшення заявленої до стягнення пені, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість такого зменшення судом першої інстанції, враховуючи ще й те, що позовні вимоги позивача перенасичені грошовими вимогами.
Разом з тим, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, про необґрунтоване зменшення судом першої інстанції розміру пені, оскільки таким чином буде ототожнено зменшення пені з повним звільненням боржника від господарської відповідальності за порушене зобов`язання є такими, що не можуть бути прийнятті до уваги, оскільки судом першої інстанції, що перевірено колегією суддів при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, під час вирішення цього питання було досліджено ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні та інші фактори, які вплинули на можливість своєчасної оплати відповідачем вартості поставленого природного газу.
Колегія суддів зазначає, що відповідач апріорі у даному випадку не звільняється від господарської відповідальності за невчасну оплату за отриманий природний газ, що є дійсним проявом обмеження такої відповідальності боржника.
Водночас, як вже було зазначено раніше, суд першої інстанції у відповідності до ст. 233 Господарського кодексу України скористався правом, за визначених умов та зменшив розмір нарахованої позивачем пені до 90%, а не звільнив від відповідальності боржника за невиконання, або неналежне виконання господарських зобов`язань, як фактично зазначено скаржником у доводах апеляційної скарги.
Крім того, судова колегія також не бере до уваги твердження позивача про те, що зменшення судом розміру пені спричинить скаржнику додаткові втрати та дозволить відповідачу і у подальшому безкарно порушувати договірні умови з огляду на те, що ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції у порядку, передбаченому процесуальним законом, скаржником не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність збитків, які виникли у нього в зв`язку з несвоєчасним виконанням боржником своїх зобов`язань за договором про постачання природного газу.
Тому викладені в апеляційній скарзі доводи Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що наявні правові підстави для зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача, оскільки здійснення оплати за поставлений позивачем природний газ залежить виключно від вчасних розрахунків споживачів за спожиту теплову енергію.
Крім того, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду посилаючись на вказані вище норми матеріального права, наголошує, що задоволення судом першої інстанції клопотання про зменшення розміру пені є суб`єктивним правом суду при оцінці наданих доказів, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань і дослідження доказів, і з урахуванням наявності у матеріалах справи доказів на підтвердження обставин, якими таке клопотання обґрунтоване, і такі дії суду не можуть бути підставою для скасування рішення суду в цій частині при відсутності інших порушень норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» , викладені в апеляційній скарзі, є такими, що не спростовують наведених висновків господарського суду першої інстанції, а, відтак, підстави для скасування чи зміни судового рішення в оскаржуваній частині, у даному випадку, відсутні.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021 року у справі № 916/9/21 в оскаржуваній частині відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.  129, 269, 275, 276, 281-286 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/9/21 залишити без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови 
складено та підписано
01.11.2021р.
   
Головуючий суддя                                                                               С.І. Колоколов 

Суддя                                       В.М. Головей
   
Суддя                                                                                               Г.П. Разюк