СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року                       м. Харків                        Справа № 913/403/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О. , суддя  Плахов О.В.

Секретар судового засідання – Євтушенко Є.В.,
за участю:
прокурора – Хольченков А.О.,
від 1-го позивача – не з`явився,
від 2-го позивача – не з`явився,
від відповідача  - адвокат Кундіус І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (вх.№2892 Л/2)
на рішення господарського суду Луганської області від 27.08.2021 (суддя                      Зюбанова Н.М., ухвалене в м. Харкові 27.08.2021 о 12:40 год., повний текст складено 01.09.2021),
у справі №913/403/21
за позовом: виконувача обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених виконувати функції держави у спірних правовідносинах:
1) Новопсковської селищної ради, смт. Новопсков, Луганської області,
2) Відділу освіти Новопсковської селищної ради, смт. Новопсков, Луганської області,
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", м. Волноваха Донецької області,
          про стягнення 170351,82 грн,

ВСТАНОВИВ:

Виконуючий обов`язки керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Новопсковської селищної ради, 2) Відділу освіти Новопсковської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" про стягнення коштів в сумі 170351,82 грн., як безпідставно набутих.

В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради і ТОВ "АС" укладено додаткові угоди: №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021 до договору про постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1, якими збільшено ціну за одиницю товару природного газу за 1000 мі. Тобто, оскаржуваними угодами суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації.
На думку прокурора, дані додаткові угоди, відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є недійсними (нікчемними), оскільки укладені з порушенням вимог ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, прокурор вважає, що в результаті укладення додаткових угод до договору постачання природного газу, Відділом освіти Новопсковської селищної ради безпідставно сплачено кошти в розмірі 170351,82 грн за жовтень – грудень 2020 року та січень 2021 року, що є підставою для їх стягнення з ТОВ "АС", на підставі ст.ст. 216, 1212 ЦК України.
Старобільська окружна прокуратура Луганської області, обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави в особі Новопсковської селищної ради і Відділу освіти Новопсковської селищної ради у суді, зазначає, що прокурор звертався до позивачів, листами від 07.06.2021 повідомляв їх про наявне порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та просив уповноважені органи вжити заходи щодо усунення порушень. Однак, Відділ освіти Новопсковської селищної ради надав відповідь, в якій повідомив, що додаткові угоди до договору укладені у відповідності до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відділ освіти не вбачає підстав для звернення до суду з позовом про стягнення коштів у сумі 170351,82 грн. Разом з тим, Відділ освіти Новопсковської селищної ради не заперечував проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом. Новопсковська селищна рада надала відповідь №1638 на запит прокурора, в якому зазначила, що селищна рада не заперечує проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом.
Прокурор зазначає, що ним 17.06.2021 в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надіслано повідомлення № 53-1220вих -21, № 53-1221вих -21 до Відділу освіти Новопсковської селищної ради  та до Новопсковської селищної ради, в яких зазначено про намір Старобільської окружної прокуратури звернутись до господарського суду Луганської області з позовом, в інтересах держави в особі Відділу освіти Новопсковської селищної ради  та Новопсковської селищної ради до ТОВ "АС" про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82 грн.

Рішенням господарського суду Луганської області від 27.08.2021 у справі №913/403/21 позов задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Відділу освіти Новопсковської селищної ради грошові кошти в сумі 170351,82 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Луганської обласної прокуратури судовий збір у сумі 2555, 28 грн.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що враховуючи бездіяльність Новопсковської селищної ради і Відділу освіти Новопсковської селищної ради, Старобільська окружна прокуратура мала право на звернення з відповідним позовом до суду для захисту інтересів держави в суді.
Відмовляючи у задоволенні клопотань відповідача про передачу справи за підсудністю до господарського суду Донецької області, суд першої інстанції дійшов висновку, що справа є підсудною господарському суду Луганської області на підставі ч. 5 ст. 29 ГПК України.
Місцевим господарським судом встановлено, що Відділ освіти Новопсковської селищної ради мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1, однак без надання письмових заперечень щодо пропозиції ТОВ "АС" про збільшення ціни, Відділ освіти підписав оспорювані додаткові угоди № № 3, 6, 10, внаслідок чого ціна 1000 мі газу збільшилася на 25,37 %.
Суд першої інстанції встановив, що при укладенні додаткових угод сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару (газу) на ринку, у зв`язку з чим, сторонами не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № 3 від 23.09.2020, № 6 від 06.11.2020 та № 10 від 06.01.2021 до договору  постачання природного від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 є нікчемними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Суд першої інстанції встановив, що договірний характер правовідносин між сторонами спору, виключає можливість застосування положень ст. 1212 ЦК України. 
Суд першої інстанції, встановивши нікчемність додаткових угод до договору постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1, дійшов висновку, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради за жовтень - грудень 2020 року та січень 2021 року, безпідставно сплачено кошти в розмірі 170351,82 грн., які підлягають стягненню з відповідача, на підставі ст. 216 ЦК України як грошові кошти, які неправомірно отримані на виконання нікчемних правочинів (додаткових угод № 3 від 23.09.2020, № 6 від 06.11.2020 та № 10 від 06.01.2021 до договору постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1). 

Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Луганської області від 27.08.2021 у справі №913/403/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, порушив норми процесуального права, а саме, на переконання відповідача, відповідно до ст. 27 ГПК України даний спір має розглядатись господарським судом Донецької області, з огляду на те, що місцезнаходженням відповідача згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань є Донецька область, м. Волноваха, вул. Шевцової 22А.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції, визначаючи територіальну підсудність за господарським судом Луганської області, помилково застосував ч. 5 ст. 29 ГПК України, адже договором постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 не визначено його місце виконання. 
Апелянт зазначає, що у прокурора відсутні підстави для пред`явлення позову в інтересах відділу органу місцевого самоврядування.
На думку апелянта, захищати інтереси держави у даних правовідносинах повинна Державна аудиторська служба України, яка здійснює контроль у сфері публічних закупівель. 
Апелянт посилається на те, що Держаудитслужбою не проводились перевірки щодо порушення ТОВ "АС" вимог законодавства у сфері державних закупівель.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги по суті справи, апелянт зазначає, що ТОВ "АС", мотивуючи необхідність укладення додаткових угод до договору постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1, посилалось на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 08.09.2020 № О-588/03, від 02.11.2020 № О-762, від 04.01.2021 № 0-03/1, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що, на переконання апелянта, є належними доказами коливання ціни на газ, що надавало право на укладення зазначених додаткових угод.
Таким чином, відповідач вважає, що спірні додаткові угоди №№ 3,6,10 до договору постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 укладені в результаті коливання ціни на газ, а тому сторонами договору дотримано приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Східним апеляційним господарським судом від Старобільської окружної прокуратури Луганської області отримано відзив на апеляційну скаргу (вх. 11721), в якому прокурор просить оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Прокурор вважає, що даний спір повинен розглядатись саме господарським судом Луганської області, адже у відповідності до ч. 5 ст. 29 ГПК України позови можуть пред`являтись за місцем виконання договорів. Предметом договору від 18.02.2020 №630(20)Б-1 є постачання природного газу споживачу, Відділу освіти Новопсковської селищної ради, який розташована за адресою: Луганська обл., смт. Новопсков, вул. Українська 26А. У відповідності до тендерної документації, процедури відкритих торгів публічної закупівлі, Відділом освіти Новопсковської селищної ради зазначено місце поставки товару, дошкільні та позашкільні навчальні заклади Новопсковської селищної ради, які знаходяться у Луганській області.
На думку прокурора, відповідачем не надано належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни на природний газ за спірний період, а отже, додаткові угоди №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020 та №10 від 06.01.2021 до договору постачання природного газу №630(20)Б-1 від 18.02.2020 укладені в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

У судовому засіданні 27.10.2021 представник відповідача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги і просив її задовольнити. 
Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Інші представники сторін у судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції 27.10.2021 здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель Рrozorro - публічні закупівлі Відділом освіти Новопсковської селищної ради проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 345,550 м3, ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо з очікуваною вартістю 3524610, 00 гривень.
Оголошення про проведення відкритих торгів розміщено замовником на веб-порталі Рrozorro 13.11.2019 за № UA-2019-11-13-000843-с. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100%).
За результатом проведення торгів, переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "АС" з пропозицією 1925404,58 грн., тобто з ціною за природний газ по 5572,00 грн за 1 тис. м3. 
За результатами проведеної закупівлі 18.02.2020 між Відділом освіти Новопсковської селищної ради та переможцем торгів - ТОВ "АС" укладено договір постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 (договір) (т.1 а.с.32-38).
Відповідно до п. 1.1 договору Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" –відповідач у справі, постачальник за договором, зобов`язалося передати у 2020 році у власність Відділу освіти Новопсковської селищної ради – споживачу за договором, природний газ (ДК 021:2015 09120000-6 газове паливо), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання природного газу – до 345550 тис.куб.м. (п. 1.2 договору).
Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 71822; лютий 69951; березень – 38577; квітень – 20503; травень – 140; червень – 140; липень – 140; серпень – 140; вересень – 160; жовтень – 29922; листопад – 56993; грудень – 57062 (п. 1.3 договору).
Згідно з п. 3.2 договору ціна газу становить – 4643,33 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ – 928,67 грн, всього з ПДВ – 5572,00 грн (п. 3.2 договору).
Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Зміна ціни на газ узгоджується шляхом підписання додаткових угод до цього договору (п. 3.3 договору).
Загальна сума вартості цього договору становить 1925404,58 грн в т.ч. ПДВ 320900,76 грн (п. 3.7 договору). 
Договір набуває чинності з дати його підписання та скріплення їх підписів печатками сторін і діє протягом строку, який починається з моменту підписання договору і закінчується 31.12.2020, а в частині розрахунків – до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п. 11.1 договору).

Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" направило Відділу освіти Новопсковської селищної ради лист від 10.09.2020 № 1399/04-27, в якому відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що, на його думку, підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 08.09.2020 № О-588/03, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2020 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.10.2020 у розмірі 5879,64 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (т. 1 а.с. 43). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 10.09.2020 № 1399/04-2 додав експертний висновок Черкаської торгової промислової палати від 08.09.2020 № О-588/03 (т.1 а.с. 44).
23.09.2020 між Відділом освіти Новопсковської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" укладено додаткову угоду № 3 до договору (т.1 а.с. 42), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти  1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме: 
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "Річний плановий обсяг постачання газу – до 328917,752 куб.м";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 0; березень – 32387; квітень – 0; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 47; вересень – 176; жовтень – 49922; листопад – 90417,62; грудень – 155968,132";
- доповнено п. 3.2 договору: "З  01 жовтня 2020 року ціна за 1000 кубічних метрів газу становить 4899,70 грн, крім того ПДВ (20%) – 979,94 грн, що разом складає 5879,64 грн".

Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" направило Відділу освіти Новопсковської селищної ради лист від 03.11.2020 № 1685/04, в якому відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що, на його думку, підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати від 27.10.2020 №О-745 і від 02.11.2020 № О-762, у зв`язку з чим, запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.11.2020 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.11.2020 становить 6394,02 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (т.1 а.с. 46). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 03.11.2020 № 1685/04 додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 27.10.2020 №О-745 і від 02.11.2020 № О-762 (т. 1 а.с. 47).
06.11.2020 між Відділом освіти Новопсковської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" укладено додаткову угоду № 6 до договору (т. 1 а.с. 45), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу –  до 205256,723 куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 0; березень – 32387; квітень – 0; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 47; вересень – 155; жовтень – 3000; листопад – 75000,00; грудень – 94667,723";
- доповнено п. 3.2 договору: "З 1 листопада 2020 року ціна за 1000 куб.м. газу з ПДВ становить 6394,02грн";
У пункті 2 додаткової угоди сторони, керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України, домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.11.2020.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" направило Відділу освіти Новопсковської селищної ради лист від 04.01.2021 № 18/04-15-10, в якому відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що, на його думку, підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 04.01.2021 № О-3/01, у зв`язку з чим, запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.01.2021 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.01.2020 становить 7004,52 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (т.1 а.с. 49). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 04.01.2021 № № 18/04-15-10 додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 04.01.2021 № О-3/01 (т. 1 а.с. 50).
06.01.2021 між Відділом освіти Новопсковської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" укладено додаткову угоду № 10 до договору (т. 1 а.с. 48), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1  та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункт 3.2 договору, а саме:
- внесені зміни до п. 3.2 договору: "Ціна за 1000 кубічних метрів газу з 01 січня 2021 року з ПДВ становить 7004,52 грн".
У пункті 3 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.01.2021.

Виконуючи зобов`язання за договором ТОВ "АС" передало, а Відділ освіти Новопсковської селищної ради прийняв природний газ за актами прийому-передачі:
- від 13.04.2020 № 609 за березень 2020 року в обсязі 32,38700 тис.куб.м. на загальну суму 180940,99 грн (т. 1 а.с. 51);
- від 02.09.2020 № 1239 за серпень 2020 року в обсязі 0,04700 тис.куб.м. на загальну суму 262,58 грн (т. 1 а.с. 53);
- від 05.10.2020 № 1393 за вересень 2020 року в обсязі 0,15500 тис.куб.м. на загальну суму 865,96 грн (т. 1 а.с. 55);
- від 09.11.2020 № 1660 за жовтень 2020 року в обсязі 2,89200 тис.куб.м. на загальну суму 17003,92 грн (т. 1 а.с. 57);
- від 03.12.2020 № 1792 за листопад 2020 року в обсязі 46,00800 тис.куб.м. на загальну суму 294176,08 грн (т. 1 а.с. 59);
- від 21.12.2020 № 1972 за грудень 2020 року в обсязі 118,49945 тис.куб.м. на загальну суму 757687,85 грн (т. 1 а.с. 61);
- від 09.02.2021 № 176 за січень 2021 року в обсязі 25,90000 тис.куб.м. на загальну суму 181417,07 грн (т. 1 а.с. 63).

Відділ освіти Новопсковської селищної ради платіжними дорученням від 14.04.2020 №1084 на суму 13862,34 грн, від 14.04.2020 №1081 на суму 30688,92 грн, від 14.04.2020 №1076 на суму 136389,73 грн, від 07.09.2020 №2626 на суму 262,58 грн, від 15.10.2020 №3249 на суму 419,00 грн, від 12.10.2020 №3234 на суму 446,96 грн, від 13.11.2020 №3763 на суму 1090,57 грн, від 13.11.2020 №3761 на суму 12231,41 грн, від 13.11.2020 №3764 на суму 3681,94 грн, від 09.12.2020 №4199 на суму12302,01 грн, від 09.12.2020 4198 на суму 55947,95 грн, від 09.12.2020 №4197 на суму 225926,12 грн, від 22.12.2020 №4521 на суму 143147,29 грн, від 22.12.2020 №4522 на суму 371777,01 грн, від 22.12.2020 №4515 на суму 175659,93 грн, від 22.12.2020 №4514 на суму 67103,62 грн, від 18.02.2021 №259 на суму 5953,84 грн, від 18.02.2021 №257 на суму 10296,64 грн, від 18.02.2021 №258 на суму 165166,59 грн - перерахував ТОВ "АС" кошти за поставлений природний газ. 

07.06.2021 прокурор звернувся з запитом №53-1024вих-21 до начальника відділу освіти Новопсковської селищної ради  та з запитом №53-1023вих-21 до Новопсковської селищної ради, в яких просив вжити заходи щодо повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82 грн, які були сплачені Відділом освіти Новопсковської сільської ради на користь ТОВ "АС", на підставі додаткових угод №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021 до договору про постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1. Прокурором зазначено, що дані додаткові угоди, відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є недійсними (нікчемними), оскільки укладені з порушенням вимог ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також прокурором у вказаному запиті зазначено, що невжиття заходів, свідчить про неналежне здійснення захисту законних інтересів уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів, що є виключним випадком, за яких прокурор може здійснити представництво інтересів держави в суді.

11.06.2021 Відділ освіти Новопсковської селищної ради надав відповідь №598 на запит прокурора, в якій повідомив, що додаткові угоди до договору укладені у відповідності до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому Відділ освіти не вбачає підстав для звернення до суду з позовом про стягнення коштів у сумі 170351,82 грн. Разом з тим, Відділ освіти Новопсковської селищної ради не заперечував проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом.
18.06.2021 Новопсковська селищна рада надала відповідь №1638 на запит прокурора, в якому зазначила, що селищна рада не заперечує проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом.

17.06.2021 прокурор в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надіслав повідомлення № 53-1220вих -21, № 53-1221вих-21 до Відділу освіти Новопсковської селищної ради та до Новопсковської селищної ради, в яких зазначено про намір Старобільської окружної прокуратури звернутись до господарського суду Луганської області з позовом, в інтересах держави в особі Відділу освіти Новопсковської селищної ради  та Новопсковської селищної ради до ТОВ "АС" про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82 грн.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Новопсковської селищної ради і Відділу освіти Новопсковської селищної ради, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч.1, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Аналіз положень частин  3-4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України “Про прокуратуру” дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
З урахуванням того, що “інтереси держави” є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У спірних правовідносинах прокурор в обґрунтування підстав для звернення до суду зазначає, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради з ТОВ «АС» укладено додаткові угоди всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі», що на його думку, є порушенням вимог законодавства і наносить матеріальний збиток. 
Тому підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом, як зазначає прокурор є порушення економічних інтересів держави.

Стосовно органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Старобільська окружна прокуратура Лугвнської області зазначає, що статтею 140 Конституції України та частиною 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з пунктом 23 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на пленарних засіданнях селищної ради вирішуються, зокрема такі питання: розгляд місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту до відповідного бюджету.
Фінансування Відділу освіту Новопсковської селищної ради відбувається за рахунок бюджетних коштів селищного бюджету, що виділяються Новопсковською селищною радою.
Таким чином, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якими згідно зі статтею 142 Конституції України є доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу, завдає шкоду інтересам держави, яка відповідно до статті 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.
Статтею 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що орган місцевого самоврядування має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Враховуючи викладене, Новопсковська селищна рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у відносинах щодо контролю за розпорядженням та використанням коштів місцевого бюджету, та в разі встановлення порушень, має право звертатись до суду за захистом своїх інтересів.

Разом з тим, як зазначає прокурор, відповідно до Положення про Відділ освіти Новопсковської селищної ради, затвердженого рішенням Новопсковської селищної ради від 02.03.2017 №22/8, Відділ є самостійною юридичною особою. Відділ має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки та є головним розпорядником бюджетних коштів відповідно до чинного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Згідно з частиною 5 статті 22 вказаного Кодексу, головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у рішенні про місцевий бюджет.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України, при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та місцевого бюджету, Відділ освіти є розпорядником коштів та з його рахунків виділено кошти на оплату за відповідним договором.

Як вбачається із матеріалів справи, 07.06.2021 прокурор звернувся з запитом №53-1024вих-21 до начальника відділу освіти Новопсковської селищної ради  та з запитом №53-1023вих-21 до Новопсковської селищної ради, в яких просив вжити заходи щодо повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82 грн, які були сплачені Відділом освіти Новопсковської сільської ради на користь ТОВ "АС", на підставі додаткових угод №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021 до договору про постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1. 
11.06.2021 Відділ освіти Новопсковської селищної ради надав відповідь, що додаткові угоди до договору укладені у відповідності до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому Відділ освіти не вбачає підстав для звернення до суду з позовом про стягнення коштів у сумі 170351,82 грн. 
18.06.2021 Новопсковська селищна рада надала відповідь №1638 на запит прокурора, в якому зазначила, що селищна рада не заперечує проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не вжив заходів, спрямованих на захист інтересів держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. 

У постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18  Велика Палата Верховного Суду зазначила, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. 

Згідно матеріалів справи, Відділ освіти Новопсковської селищної ради, після отримання повідомлення прокурора надав відповідь, в якій зазначив, що додаткові угоди до договору укладені у відповідності до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому Відділ освіти не вбачає підстав для звернення до суду з позовом про стягнення коштів у сумі 170351,82 грн. Новопсковська селищна рада надала відповідь №1638 на запит прокурора, в якому зазначила, що селищна рада не заперечує проти звернення прокурора до суду з відповідним позовом.
Отже, безпідставними є доводи апелянта, що у матеріалах справи відсутні докази факту нездійснення чи неналежного здійснення своїх повноважень позивачами щодо виявлення відповідних порушень, на які прокурор посилається у позовній заяві.

17.06.2021 прокурор в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надіслав повідомлення № 53-1220вих -21, № 53-1221вих-21 до Відділу освіти Новопсковської селищної ради та до Новопсковської селищної ради, в яких зазначив про намір Старобільської окружної прокуратури звернутись до господарського суду Луганської області з позовом, в інтересах держави в особі Відділу освіти Новопсковської селищної ради  та Новопсковської селищної ради до ТОВ "АС" про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82 грн.
Таким чином, прокурор належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, однією з яких є бездіяльність компетентних органів – позивачів, тому доводи відповідача про відсутність підстав представництва у прокурора є необґрунтованими. 

Безпідставними є доводи апелянта, що захищати інтереси держави у даних правовідносинах, повинна тільки Державна аудиторська служба України, яка здійснює контроль у сфері публічних закупівель, з огляду на наступне.
У постанові Верховного Суду від 20.11.2020 у справі №906/1024/19 викладено правовий висновок про те, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачено право органів Держаудитслужби на звернення до суду.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю  через проведення моніторингу, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель та інспектування.
За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
З огляду на викладене, Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, визначаючи територіальну підсудність за господарським судом Луганської області, помилково застосував ч. 5 ст. 29 ГПК України, адже договором постачання природного газу від 18.02.2020 № 630(20)Б-1 не визначено його місце виконання. 
Колегія суддів дійшла висновку, що дані твердження апелянта є безпідставними з огляду на наступне.

За приписами ч.1 ст. 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності.
Частиною 5   ст. 29 ГПК України передбачено, що позови у спорах,   що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання   або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці,   можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

Предметом спору у даній справі є повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 170351,82грн, у зв`язку з укладенням Відділом освіти Новопсковськї селищної ради та ТОВ «АС» додаткових угод до договору постачання природного газу.
Згідно витягу із офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні   закупівлі України, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг є Луганська область, Новопсковський район, смт. Новопсков, заклади загальної середньої освіти, дошкільких та позашкільких навчальних закладів Новопсковської селищної ради. 
Предметом договору постачання природного газу №630(20)Б-1 від 18.02.2020 є постачання природного газу, споживачем якого є Відділ освіти Новопсковської селищної ради.
Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням Відділу освіти Новопсковської селищної ради є Луганська обл., Старобільський р-н, селище міського типу Новопсков.
Враховуючи зазначене, а також те, що місцем виконання договору на постачання газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1 є Луганська область, оскільки природний газ поставлявся для Відділу освіти Новопсковської селищної ради, господарським судом Луганської області обґрунтовано розглянуто даний спір відповідно до положень частини 5 статті 29 ГПК України.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Предметом позову у справі № 913/403/21 є стягнення коштів в сумі 170351,82 грн., як безпідставно набутих постачальником на підставі нікчемних додаткових угод №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021 до договору про постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.     1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).
В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі"      договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю – це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених       цим Законом.
У частині 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. 
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити   проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України     зміна договору допускається лише за згодою сторін,  якщо інше не встановлено договором або законом.    
Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже,   зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення – коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої   статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1   статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Підставою для укладення додаткової угоди №3 від 23.09.2020, на думку відповідача, є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-588/03 від 08.09.2020, в якому зазначено інформацію про середньозважену ціну природного газу станом на 04.09.2020. 
Підставою для укладення додаткової угоди №6 від 06.11.2020 є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-745 від 27.10.2020, в якому зазначено інформацію про середньозважену ціну природного газу станом на 27.10.2020, а також експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-762 від 02.11.2020, в якому зазначено, що завданням експертизи є надання довідково-інформаційної інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 02.11.2020.
Підставою для укладення додаткової угоди №10 від 06.01.2021 є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-3/01 від 04.01.2021, в якому зазначено, що завданням експертизи є надання інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 04.01.2021.

Законом України "Про публічні закупівлі"   не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання).
Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Надані відповідачем письмові докази, в обґрунтування внесення змін до договору постачання природного газу від 18.08.2020 №630(20)Б-1, шляхом укладення додаткових угод до нього, не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Поряд з цим, внаслідок укладення додаткових угод №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021, ціну за 1тис.куб.м газу збільшено з 5586,84грн до 7004,52грн, тобто, на 1417,66грн, що складає 25,37% від первинної ціни.
Відділ освіти Новопсковської сільської ради і ТОВ "АС" сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим, з огляду на наступне.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Відділ освіти Новопсковської селищної ради, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі постачання природного газу від 18.02.2020 №630(20)Б-1, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №№3, 6, 10, внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилась на 25,37%, а обсяг поставки газу за договором зменшився.
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. 
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин, не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. 
Інше тлумачення відповідної норми   Закону України "Про публічні закупівлі"     нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що додаткові угоди №3 від 23.09.2020, №6 від 06.11.2020, №10 від 06.01.2021 до договору постачання природного газу від 18.02.2020 укладені з порушенням вимог частини 4   статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, в силу положення пункту 1 частини 1   статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними.
За приписами частини 1   ст. 236 ЦК України   нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до вимог   ст. 216 ЦК України   недійсний правочин не створює   юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій   стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом,   не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Місцевим господарським судом вірно встановлено, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради за жовтень - грудень 2020 року та січень 2021 року, безпідставно сплачено кошти в розмірі 170351,82 грн., які підлягають стягненню з відповідача на підставі   ст. 216 ЦК України, як безпідставно отримані кошти, на підставі нікчемних правочинів (додаткових угод № 3 від 23.09.2020, № 6 від 06.11.2020 та № 10 від 06.01.2021 до договору від 18.02.2020 № 630(20)б-1). Апелянтом в свою чергу встановлених судом першої інстанції обставин не спростовано.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Луганської області від 27.08.2021 у справі №913/403/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «АС» - без задоволення.  

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України   витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на рішення господарського суду Луганської області від 27.08.2021 у справі № 913/403/21 залишити без задоволення.

Рішення    господарського суду Луганської області від 27.08.2021 року у справі  № 913/403/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   04.11.2021 

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов