ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2021 року                                                     Справа № 924/207/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Саврій В.А. 

секретар судового засідання Романець Х.В. 
за участю представників сторін:
позивача: Янкевич Л.Д., адвокат;
відповідача: не з`явився;
третьої особи 1: Білик І.М.., адвокат (в режимі відеоконференції);
третьої особи 2: Роєнко Є.В., адвокат (в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року (повний текст складено 30.07.2021) у справі №924/207/20 (суддя Яроцький А.М.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"
до Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:
1) Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
2) Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
про стягнення 3 232 176,00 грн компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017, 963 188,45 грн інфляційних втрат, 350 403,30 грн 3 % річних

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року у справі №924/207/20 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" до Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 3 232 176,00 грн. компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017р., 963 188,45 грн. інфляційних втрат, 350 403,30 грн. 3 % річних - задоволено.
Присуджено до стягнення з Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 3 232 176,00 грн. компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017р., 963 188,45 інфляційних втрат, 350 403,30 три проценти річних та 68 186,52 грн. витрат зі сплати судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, КП "Південно-Західні тепломережі" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 вересня 2021 року у справі №924/207/20 поновлено Комунальному підприємству "Південно-Західні тепломережі" строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року у справі №924/207/20. Призначено справу №924/207/20 до розгляду на 18 жовтня 2021 року.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 жовтня 2021 року у справі №924/207/20 оголошено перерву в судовому засіданні до 15 листопада 2021 року.
Безпосередньо в судових засіданнях 18 жовтня 2021 року та 15 листопада 2021 року представники відповідача, позивача та третіх осіб повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзивах на неї.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 листопада 2021 року у справі №924/207/20 оголошено перерву в судовому засіданні до 22 листопада 2021 року.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким в позові відмовити.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Комунальне підприємство "Південно-західні тепломережі" приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015, (далі - типовий договір) шляхом підписання заяви-приєднання №0942103FOJAT016, що була адресована оператору газорозподільної системи в особі Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз".
Відповідно до п.2.1 типового договору розподілу природного газу, оператор газорозподільної системи зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Згідно п.3.1 типового договору санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості.
За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.
Пунктом 6.1 типового договору передбачено, що оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням Кодексу газорозподільних систем.
Надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватись підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п.6.6 типового договору).
АТ "Хмельницькгаз" зазначає, що КП "Південно-західні тепломережі" у березні 2017 року здійснювався відбір природного газу з газопостачальної системи без наявності підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, тобто КП "Південно-західні тепломережі" було здійснено несанкціонований відбір природного газу в об`ємі, що відповідно до даних вузлів обліку природного газу становить 170 тис. м. куб.
У зв`язку із відсутністю у КП "Південно-західні тепломережі" на вказаний розрахунковий період підтверджених обсягів природного газу, вказаний обсяг газу був віднесений на небаланс (виробничо-технічні втрати) АТ "Хмельницькгаз".
Листом № Hm007.2-Лв-2217-05-17 від 16.05.2017 ПАТ "Хмельницькгаз" звернулось до КП "Південно-західні тепломережі", в якому просило здійснити оплату за відбір у березні 2017 року природного газу із газорозподільної системи, який здійснювався без наявності підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період (т.1, а.с. 10-11).
Згідно доданого до вищевказаного листа акту №0942103FOJAT016 компенсації вартості природного газу від 16.05.2017 компенсаційна вартість природного газу становить 3 232 176 грн (т.1, а.с. 12-13).
За підрахунками АТ "Хмельницькгаз" вартість неврегульованого небалансу становить (170тис.м3* 9 506,40 грн (ціна закупівлі природного газу у березні 2017 року за 1000 м. куб.) *2 = 3 232 196 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/15215/17 в позові КП "Південно-західні тепломережі" до ПАТ "НАК "Нафтогаз" про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії відмовлено з підстав невірно обраного способу захисту.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що природний газ в обсязі 170 тис. м. куб отримано споживачем з газотранспортної мережі, вказаний газ не закривався актом приймання-передачі від 31.03.2017, у зв`язку з чим був віднесений на небаланс АТ "Хмельницькгаз" та придбаний останнім, як оператором ГРМ, для врегулювання небалансу, АТ "Хмельницькгаз" звернулось до господарського суду Хмельницткої області з позовом про стягнення з КП "Південно-західні тепломережі" вартості неврегульованого небалансу в розмірі 3 232 196 грн, 277 546,87 грн відсотків річних, 649 667,37 грн інфляційних втрат та 652 722,45 грн пені.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.07.2020 у справі 3924/207/20, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2020, позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" до Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" про стягнення 3 232 176 грн компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017, 649667,37 грн інфляційних втрат, 277 546,87 грн відсотків річних, 652 722,45 грн пені задоволено частково.
Присуджено до стягнення з Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 3 232 176,00 грн компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017, 649 667,37 грн інфляційних втрат, 277 546,87 грн три проценти річних, 62 390,85 грн сплаченого судового збору. У стягненні 652 722,45 грн пені відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.04.2021 касаційну скаргу Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" задоволено частково, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2020 року і рішення Господарського суду Хмельницької області від 02 липня 2020 року у справі № 924/207/20 скасовано, справу №924/207/20 направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.
При цьому, скасовуючи рішення судів обох інстанцій та направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, суд касаційної інстанції зазначив, що до предмета доказування у цій справі входять, зокрема, обставини щодо наявності чи відсутності факту несанкціонованого відбору природного газу Відповідачем, а також обставини віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.
Встановлюючи означені обставини суди у даній справі вдалися до дослідження правовідносин (зокрема і договірних), які виникли між споживачем газу (КП "Південно-Західні тепломережі") та його постачальником (АТ "НАК "Нафтогаз України") у зв`язку з чим, судами фактично встановлювалися обов`язки останнього у спірних правовідносинах (право чи обов`язок з видачі номінацій, постачання газу, врегулювання небалансу).
Крім цього, апеляційним судом досліджувалися також обставини щодо врегулювання питань небалансу оператором ГРМ з Оператором ГТС, що безумовно зачіпає права та інтереси АТ "Укртрансгаз", як особи, що здійснює транспортування газу та виставляє неврегульований небаланс своїм контрагентам, зокрема, і Позивачу у даній справі.
Проте, господарським судом першої інстанції в порушення статті 50 ГПК України не було розглянуто питання залучення АТ "НАК "Нафтогаз України" та АТ "Укртрансгаз" до участі у справі, внаслідок чого судом прийнято рішення про права, інтереси та обов`язки незалучених до участі у справі осіб. Наведені порушення залишені поза увагою і судом апеляційної інстанції, а тому прийняті судами обох інстанцій рішення є такими, що не відповідають закону, позаяк законним рішення є тоді коли його ухвалено відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частина 2 статті 236 ГПК України).
На виконання вказівок, викладених в постанові Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №924/207/20, ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 26.04.2021, серед іншого, залучено Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) та Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (61004, м. Харків, вул. Конєва, 16, код ЄДРПОУ 30019801) до участі у справі, як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
01.06.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з заявою про зменшення розміру позовних вимог, в якій просило стягнути з Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі" 3 232 176,00 грн компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017 року, 963 188,45 грн інфляційних втрат та 350 403,30 грн відсотків річних, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду.
Місцевий господарський суд при новому розгляді справи, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішення, що АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" не було надано КП "Південно-західні тепломережі" номінацію на постачання природного газу у березні 2017 року, а тому газ об`ємом 170 тис. куб. м. був віднесений на небаланс АТ "Хмельницькгаз". А оскільки у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу на березень 2017 року, він самостійно не припинив власне газоспоживання, позивачем правомірно нараховано відповідачу компенсацію вартості природного газу на суму 3 232 176 грн.
Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.
Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором (ст.40 Закону України "Про ринок природного газу").
Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.
Відповідно до п.п. 3, 4 глави 3 Розділу VI Кодексу ГРС, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. № 2498, в порядку, визначеному цим розділом.
Судами обох інстанцій встановлено, що відповідачем вчинені дії щодо укладення із позивачем договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що підтверджується заявою-приєднанням №0942103FOJAT016.
За умовами п. 3.1 типового договору розподілу природного газу санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором.
В силу абз.2 п.3 глави 5 розділу 6 Кодексу газорозподільних систем споживач зобов`язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку оператора ГТС/ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку.
Як вбачається з матеріалів справи, 31.10.2016 між Комунальним підприємством "Південно-Західні тепломережі", як споживачем, та Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", як постачальником, був укладений договір №2590/1617-КП-34 постачання природного газу (далі - договір постачання, т.1,а.с.113-117), який використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій) (п. 1.2. договору).
Згідно з п.2.1 договору постачання постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 року природний газ обсягом до 975,0 тис. куб. метрів, у тому числі за місяцями (тис. куб. метрів): жовтень - 105, 0, листопад - 125, 0, грудень - 180, 0 IV квартал 2016 року, січень - 215,0, лютий - 180,0, березень - 170,0 І квартал 2017 року.
В п.2.2. договору сторонами було погоджено, що обсяги природного газу, які планується поставити згідно з цим договором (далі - планований обсяг), повністю забезпечують споживача природним газом для потреб, зазначених у п. 1.2. договору.
Перегляд та коригування планових обсягів природного газу, що планується передати  за цим договором, відповідно до п. 2.1., може змінюватися за ініціативою споживача шляхом підписання додаткової угоди, в тому числі протягом відповідного місяця постачання газу (п. 2.3. договору в редакції додаткової угоди № 4 від 23.01.2017 до договору). Допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом відповідного місяця постачання газу в розмірі ± 5 %, підтвердженого постачальником планового обсягу без узгодження сторін.
Відповідно до п.3.2 договору постачання, споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на плановані обсяги використання природного газу на наступний місяць. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п. 2.1 цього договору, на відповідний місяць.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником, шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в - установленому законодавством порядку.
Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації (підтверджений обсяг природного газу по договору) шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цього договору.
У разі коли оператор газотранспортної системи за підсумками розрахункового періоду встановлює негативний небаланс за об`єктами споживача, споживач зобов`язаний у порядку, визначеному цим договором, оплатити постачальнику витрати на врегулювання такого небалансу, зокрема вартість наданої оператором газотранспортної системи послуги з балансування, а також всі інші витрати, пов`язані з врегулюванням постачальником небалансу в порядку, передбаченому пунктами 3-5 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493. При цьому споживач погоджується на оплату в безумовному порядку вартості наданої постачальникові оператором газотранспортної системи послуги з балансування, а також на оплату в безумовному порядку всіх інших витрат, понесених постачальником у зв`язку з врегулюванням небалансу, в порядку передбаченому пунктами 3-5 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.
Сторони погодили виключний перелік документів, які вони вважають достатніми та належними для підтвердження постачальником його витрат на врегулювання негативного небалансу, зокрема, оплату вартості послуги балансування, а також всіх інших витрат, пов`язаних з врегулюванням небалансу постачальником:
- рахунок постачальника на оплату споживачем вартості наданої оператором газотранспортної системи з балансування, який подається постачальником споживачу після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим  періодом;
- рахунок постачальника на оплату споживачем вартості інших витрат, понесених постачальником у зв`язку з врегулюванням небалансу в порядку, передбаченому пунктами 3-5 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493. До рахунку додаються документи, що підтверджують розмір зазначених витрат постачальника та факт їх понесення, як то: копії відповідних договорів купівлі-продажу (поставки), зберігання (закачування, відбору) природного газу; копії актів приймання-передачі газу, актів наданих послуг, копії номінацій, алокацій, рішень (ухвал, постанов) судів, платіжних доручень, а також копії будь-яких інших документів, що підтверджують зазначені витрати та факт їх понесення замовником; 
- копія платіжного доручення постачальника про оплату наданої оператором газотранспортної системи послуги з балансування або витяг з додатка до рахунка-фактури на надані оператором газотранспортної системи послуги з балансування, що подається постачальнику з деталізацією вартості послуг з балансування за споживачами.
Вибір одного із зазначених документів здійснюється постачальником
В п.6.1. договору сторони передбачили, що оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100 % поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
В п.6.2. договору сторони погодили, що при невиконанні споживачем вимог, передбачених п. 6.1. договору, постачальник має право обмежити або припинити постачання газу споживачу до повного погашення заборгованості за переданий газ по цьому договору або розірвати договір в односторонньому порядку.
Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками  сторін, за їх наявності, і діє в частині реалізації природного газу з 01.10.2016 до 30.03.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх здійснення  (п.12 договору постачання).
В подальшому, 31.03.2017 між сторонами була укладена додаткова угода №7 до договору постачання, в якій сторони виклали пункти 1.2, 2.1, 12.1 договору в новій редакції; виключили абзац перший пункту 3.2, пункт 6.3 договору постачання.
Позивач стверджує, що в березні 2017 року відповідачем був здійснений несанкціонований відбір 170 тис. куб. м природного газу з газопостачальної системи. Внаслідок вказаних дій КП "Південно-Західні тепломережі" виник неврегульований небаланс, який віднесений на небаланс оператора ГРМ, а тому відповідач, як споживач, має компенсувати операторові ГРМ його вартість з урахуванням коефіцієнту 2.
Отже, предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога АТ "Хмельницькгаз" до КП "Південно-Західні тепломережі" про стягнення 3 232 176 грн, як компенсації неврегульованого небалансу природного газу за березень 2017 року, який виник у зв`язку з несанкціонованим відбором 170 тис. куб.м. природного газу. Правовою підставою позову стали, зокрема, приписи пункту 4 Глави 5 Розділу VI Кодексу ГРС.
Пунктом 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС визначено, що якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.
У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою: В = (Vф - Vп) * Ц * К, де В - вартість природного газу, яка компенсується Оператору ГРМ; Vф - об`єм (обсяг) природного газу, фактично спожитий споживачем за період відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника; Vп - об`єм (обсяг) природного газу, фактично поставлений споживачу його постачальником (постачальниками) за відповідний розрахунковий період за даними Оператора ГТС; Ц - ціна закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у відповідний період. Оператор ГРМ щомісячно публікує на своєму веб-сайті інформацію про таку ціну та період її дії; К - коефіцієнт компенсації, який визначається на рівні 1,5.
Разом з тим, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, або внаслідок відмови в доступі до об`єкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2.
Тобто, до предмета доказування у даній справі входять, зокрема, обставини щодо наявності чи відсутності факту несанкціонованого відбору природного газу відповідачем, а також обставини віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ (висновок викладений в постанові від 18.06.2020 у справі №911/655/17).
Відповідно до ч.3 ст.12 Закону України "Про ринок природного газу", права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про ринок природного газу", постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.13 Закону України "Про ринок природного газу", споживач має право, зокрема, на отримання природного газу належної якості та кількості, фізико-хімічні показники якого відповідають встановленим нормам, відповідно до умов укладених договорів, крім випадків припинення (обмеження) постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.
Згідно п.1 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 06.11.2-15 №1382/27827, підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов.
Відповідно до п.2 розділу ІІ Правил постачання природного газу, постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п.19 розділу ІІ Правил постачання природного газу, постачальник зобов`язаний: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.
Відповідно до п.21 розділу ІІ Правил постачання природного газу, споживач має право: на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.
Отже, умовами договору постачання та чинним законодавством встановлено право відповідача - КП "Південно-Західні тепломережі" користуватися обсягами, які зазначені в п.2.1 договору постачання.
Відповідно до п.3 глави 5 розділу VI "Комерційні умови доступу до газорозподільної системи для отримання/передачі природного газу" Кодексу газорозподільних систем, по об`єктах споживачів, що не є побутовими, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється, виходячи з добового підтвердженого обсягу природного газу. При цьому місячний обсяг їх споживання не повинен перевищувати місячний підтверджений обсяг природного газу.
Споживач зобов`язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку Оператора ГТС/ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку.
Згідно п.4 глави 5 розділу VI "Комерційні умови доступу до газорозподільної системи для отримання/передачі природного газу" якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.
У разі якщо після запровадження заходів, передбачених  Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою.
Відповідно до пункту 4 глави "Визначення основних термінів та понять" розділу I "Загальні положення" Кодексу газорозподільних систем, несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.
Відповідно до п.5 глави 1 "Загальні засади, терміни та скорочення" розділу 1 "Загальні положення " Кодексу Газотранспортної системи несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;
На думку позивача, порушення відповідачем вимог чинного законодавства полягало в тому, що останнім був здійснений несанкціонований відбір природного газу, адже за даними оператора газотранспортної системи і відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу на березень 2017 року.
Відповідно до пункту 4 глави "Визначення основних термінів та понять" розділу I. "Загальні положення" Кодексу газорозподільних систем, підтверджений обсяг природного газу - об`єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному  Кодексом газорозподільн их систем.
В той же час, суд зазначає, що згідно умов договору постачання, споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заяву на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватись плановими обсягами, зазначеними у пункті 2.1 цього договору, на відповідний місяць.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку. Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цього договору (п.3.2 договору постачання).
Відповідно до п.7.4 договору постачання, постачальник зобов`язаний забезпечувати постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договору.
Враховуючи умови договору постачання та вимоги законодавства, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", як постачальник, мав подати позивачу, як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць - березень 2017 року про підтвердження обсягів постачання природного газу відповідачу за даними погоджених заявок відповідача, а за їх відсутності, за даними погоджених в договорах планових обсягів з врахуванням відхилення.
Як вбачається з пояснень третьої особи - АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", у зв`язку з наявністю заборгованості станом на 25.03.2017 за спожитий у попередніх періодах природний газ за договором постачання  №2590/1617-КП-34, АТ "НАК "Нафтогаз України" не підтверджувало відповідачу планові обсяги газу у номінації на березень 2017 та не здійснювало постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій), з огляду на що АТ НАК "Нафтогаз України" повернуло акти приймання-передачі природного газу за березень 2017 згідно договору № 2590/1617-КП-34 (обсяг 106,055 тис.куб.м.) без підписання.
Однак, ненадання номінації на наступний місяць щодо планових обсягів постачання природного газу не звільняє АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язків постачати природний газ відповідачу, як споживачу, за укладеним між ними договором постачання природного газу. При цьому, планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами в п.2.1. договору постачання, і такі обсяги постачання є узгодженими в силу умов вказаного договору.
Слід зазначити, що можливість відбору відповідачем із газотранспортної системи погоджених у договорі з АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій.
Разом з тим, неналежне виконання покладених на АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" обов`язків не може мати наслідком застосування до відповідача, як теплопостачальної організації, будь-яких додаткових платежів (оплати вартості послуг за небаланс газу).
При цьому, колегія суддів зазначає, що рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/15215/17 в позові Комунального підприємства "Південно-західні тепломережі" до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії відмовлено з підстав невірно обраного способу захисту.
Як вбачається з даного рішення, позовні вимоги мотивовані неправомірністю дій відповідача щодо не надання номінації позивачу на постачання природного газу за березень 2017 року за договором постачання природного газу №2590/1617-КП-34 від 31.10.2016.
Так, Господарський суд міста Києва встановив, що "умовами договору не передбачене право відповідача не надавати оператору газотранспортної системи номінації у випадку проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором, договором передбачене право постачальника припинити або обмежити постачання газу. В той час, як у відповідача наявний обов`язок забезпечувати постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договору, в обсягах визначених договором.
Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів із яких би вбачалося, що у позивача в період з 15.02.2017 по 20.02.2017 (період в якій мала бути подана відповідачем номінація оператору газотранспортної системи на березень 2017 року, у відповідності до положень Кодексу газотранспортної системи) мало місце проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків саме за договором № 2590/1617-КП - 34 постачання природного газу від 31.10.2016.
Згідно акту звіряння розрахунків від 16.02.2017 станом на 31.01.2017 за договором №2590/1617-КП-34 постачання природного газу від 31.10.2016 у позивача перед відповідачем станом на 31.01.2017 рахується заборгованість в розмірі 1 265 005, 16 грн. При цьому, матеріалами справи підтверджено, що в лютому 2017 року позивач оплатив відповідачу за договором 1 265 206, 89 грн в період з 22 по 24.02.2017 (згідно пояснень позивача за газ поставлений в січні 2017 року).
Із вказаного суд дійшов висновку, що у позивача в період з 15.02.2017 по 0.02.2017 за договором простроченої заборгованості не було, оскільки за умовами п.6.1. договору остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
В подальшому сторонами було підписано акт звіряння розрахунків від 15.03.2017 за договором № 2590/1617-КП - 34 постачання природного газу від 31.10.2016, за яким у позивача перед відповідачем станом на 28.02.2017 рахується заборгованість в розмірі 1 361 862, 84 грн. Однак Акт звіряння розрахунків від 15.03.2017, враховуючи акт від 16.02.2017 не доводить наявність підстав для ненадання номінації в період з 15.02.2017 по 20.02.2017 (період в якій мала бути подана відповідачем номінація оператору газотранспортної системи на березень 2017 року, у відповідності до положень Кодексу газотранспортної системи), оскільки фіксує наявність заборгованості станом на 28.02.2017, тобто на дату, що настала після строку визначеного законодавством для подання номінацій.
Також, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів із яких би вбачалося, що відповідач здійснював щодо позивача в березні 2017 року, з огляду на проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором, заходи з обмеження або припинення газопостачання споживачу.
На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку, що з боку відповідача мало місце порушення умов договору, яке полягало у ненаданні оператору газотранспортної системи номінації на березень 2017 року та не постачанні споживачу у березні 2017 року газу."
Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
При цьому, преюдиціальністю є обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, позаяк їх з істинністю вже встановлено у рішенні, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.
Зі змісту частини 4 статті 75 ГПК України можна зробити висновок, що однією з цілей цієї норми законодавець визначив, в тому числі, і уникнення можливості різних висновків та тлумачень щодо наявних між сторонами обставин та правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.
Отже, рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/15215/17, яке набрало законної сили, встановлені обставини щодо відсутності у КП "Південно-західні тепломережі" перед АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" заборгованості в період з 15.02.2017 по 0.02.2017 та обставини щодо порушення з боку відповідача умов договору постачання, яке полягало у ненаданні оператору газотранспортної системи номінації на березень 2017 року, і такі обставини відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України не доказуються при розгляді даної справи.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за умовами п.7.3. договору постачання постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачеві в разі: проведення неповних розрахунків за договором; відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природнього газу для забезпечення об`єктів газоспоживання споживача.
Згідно п. 13 Розділу II. "Порядок постачання природного газу споживачам, що не є побутовими" Правил постачання природного газу постачальник має право ініціювати/вживати заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу, зокрема, в разі проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором.
За необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року N 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за N 703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу.
Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт Оператора ГРМ/ГТС. Для цього у постачальника має бути укладений з Оператором ГРМ/ГТС договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам. За необхідності здійснення заходів з обмеження чи припинення газопостачання споживачу Оператором ГРМ/ГТС постачальник надсилає Оператору ГРМ/ГТС відповідне письмове повідомлення (з позначкою про вручення), копію якого надсилає споживачу (з позначкою про вручення), в якому повинен зазначити підстави припинення, дату та час, коли необхідно обмежити чи припинити розподіл (транспортування) природного газу на об`єкт (об`єкти) споживача. У такому разі Оператор ГРМ/ГТС відповідно до умов укладеного договору на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання, здійснює відповідне обмеження чи припинення розподілу/транспортування природного газу з дотриманням правил безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, зокрема Кодексу газорозподільних систем або Кодексу газотранспортної системи.
У разі одержання повідомлення про припинення або обмеження постачання природного газу споживач зобов`язаний з дотриманням правил безпеки обмежити (припинити) власне споживання природного газу, а в разі, якщо обмеження (припинення) природного газу буде здійснюватися Оператором ГРМ/ГТС, ужити комплекс заходів, спрямованих на запобігання виникненню аварійних ситуацій, та підготувати власне газоспоживне обладнання до обмеження (припинення) розподілу/транспортування природного газу (п.14 Розділу II. "Порядок постачання природного газу споживачам, що не є побутовими" Правил постачання природного газу).
При цьому, згідно п. 15 Розділу II. "Порядок постачання природного газу споживачам, що не є побутовими" Правил постачання природного газу у разі усунення споживачем до зазначеного в повідомленні часу фактів, що стали причиною надіслання повідомлення, і при цьому, якщо споживач завчасно (до дня припинення/обмеження) надав постачальнику підтвердні документи (а Оператору ГРМ/ГТС - копії), газопостачання не припиняється (не обмежується).
Відновлення газопостачання здійснюється за погодженням постачальника та після відшкодування споживачем витрат на припинення та відновлення газопостачання, що понесені постачальником та/або Оператором ГРМ/ГТС.
Отже, припинення або обмеження постачання газу може мати місце за умови проведення неповних розрахунків, або за умови відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природнього газу для забезпечення об`єктів газоспоживання споживача при обов`язковому направленні споживачу повідомлення про припинення або обмеження постачання природного газу.
Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, з яких би вбачалося, що АТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальник, здійснював щодо відповідача в березні 2017 року, з огляду на проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором, заходи з обмеження або припинення газопостачання споживачу. Обставини здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу, враховуючи викладене в п. 14 Розділу II. "Порядок постачання природного газу споживачам, що не є побутовими" Правил постачання природного газу, мають підтверджуватися відповідним повідомленням, форма якого встановлена наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року N338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за N 703/16719. Проте, відповідні докази в матеріалах справи відсутні.
При цьому, доводи АТ "НАК "Нафтогаз України", що споживач відповідно до вимог п.7.2. договору постачання був зобов`язаний самостійно припинити споживання газу, оскільки йому не направлялася електронною поштою підтверджена номінація на березень 2017 року, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки відповідач не мав простроченої  заборгованості за договором перед постачальником (АТ "НАК "Нафтогаз України"), а постачальником не направлялось відповідачу повідомлення про обмеження або припинення постачання газу на березень 2017 року, із зазначенням відповідних причин, які у відповідності до чинного законодавства могли бути усунені останнім. При цьому, судом враховано, що обов`язок повідомити відповідача про розмір поданої номінації покладений, за умовами договору, на постачальника. Судом також враховано, що виконання п.7.2. договору постачання в частині самостійного припинення споживачем газу технічно неможливо. 
Підсумовуючи викладене, враховуючи той факт, що між КП "Південно-Західні Тепломережі" та АТ "НАК "Нафтогаз України" існують договірні відносини з визначеним плановим обсягом постачання і такі обсяги постачання є узгодженими в силу умов вказаного договору, та беручи до уваги обставини, встановлені в рішенні Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/15215/17, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному спорі спожиті у березні 2017 року обсяги природного газу не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, а у разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із власним постачальником природного газу, а не з газорозподільною організацією.
Разом з тим, колегією суддів не беруться до уваги посилання скаржника на спеціальні підзаконні нормативні акти (розпорядження КМУ від 05.10.2016 №742-р тощо), за якими ПАТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язане було видати номінації теплогенеруючим та теплопостачальним організаціям для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, оскільки договір на постачання природного газу №2590/1617-КП-34 від 31.10.2016, який укладено між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальник) та КП "Південно-Західні тепломережі" (споживач) свідчить, що природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій).
Щодо встановлення обставини віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалося вище, внаслідок дій АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання КП "Південно-Західні Тепломережі" номінацій на постачання природного газу у березні 2017 року, газ об`ємом 170 тис. куб. м. був віднесений Оператором ГТС на небаланс АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (позивача).
З аналізу положень пункту 4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу газорозподільних систем слідує, що обов`язок у споживача компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу виникає за наявності таких необхідних умов: наявність небалансу (дефіцит) природного газу (за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу); врегулювання постачальником об`ємів небалансу (дефіциту) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС; після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду); неврегульований небаланс буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.
Отже, відсутність усіх необхідних умов унеможливлює покладення на споживача обов`язку компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.
Враховуючи зазначені норми, врегулювання об`ємів небалансу (дефіциту) природного газу має в першу чергу здійснюватися саме постачальником газу, яким в договірних правовідносинах з відповідачем є Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
Пунктом 1 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.
Як визначено у пунктах 2, 3 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів); перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Згідно з пунктом 1 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу.
Відповідно до пункту 6 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС, замовник послуги транспортування зобов`язаний контролювати розмір власного добового небалансу (з наростаючим підсумком) та завчасно здійснювати відповідні заходи з його усунення, у тому числі за рахунок здійснення (ініціювання) заходів з обмеження чи припинення постачання (транспортування/розподілу) природного газу власним споживачам у разі перевищення ними підтверджених обсягів природного газу.
Розділом 3 глави ХІV Кодексу ГТС встановлено порядок визначення місячного небалансу замовника послуг транспортування.
Згідно з пунктами 1, 2 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць; місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.
Пунктом 4 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС визначено, що у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. При цьому, відповідно до пункту 5, у разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця.
При цьому, місячний небаланс, як визначено підпунктом 2 пункту 7 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи, при негативному небалансі, за рахунок надання послуг балансування.
Як вбачається, наявність небалансу природного газу позивач підтверджує Актом наданих послуг балансування №03-17-1512000715-БАЛАНС від 31.03.2017, додатком до акту від 31.03.2017 щодо розрахунку вартості послуг балансування та рахунком на №03-17-1512000715-БАЛАНС від 31.03.2017 (т.2, а.с. 137-141).
Крім того, позивачем додано докази купівлі природного газу українського походження для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат в обсязі 1 500 000 куб. метрів, а саме: Акт приймання-передачі природного газу від 31.03.2017, підписаний відповідно до умов договору №ХМ-ВТВ-02-2017-130 від 26.12.2016 між АТ "Хмельницькгаз" та ТзОВ "РГК Трейдінг". При цьому позивач вказує, що вказана закупівля природного газу для ВТВ та нормованих втрат в повній мірі покрила небаланс, що виник внаслідок відібрання газу в об`ємі 170 000 м3 КП "Південно - Західні тепломережі".
Вказане також підтверджується і рішенням Господарського суду Хмельницької області у справі №924/538/18 від 22.06.2020, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2020 та постановою Верховного Суду від 23.02.2021, в якому врегульовувалось питання оплати небалансу (в тому числі за березень 2017 року) між АТ "Хмельницькгаз" та АТ "Укртрансгаз" як Оператором ГТС, а саме, апеляційним судом у вказаній постанові встановлено, що розрахунок погашення вартості послуг балансування за 2017 рік: - 03.2017 вартість послуги 621533,57 грн, сума оплати 9900000 грн, дата та номер платіжного доручення №9 від 05.07.2017. Також встановлено, що станом на 17.03.2019 року борг ПАТ "Хмельницькгаз" перед АТ "Укртрансгаз" за договором від 17.12.2015 року №1512000715 відсутній та наявна переплата в розмірі 22119584, 94 грн.
Разом з тим з даного рішення вбачається, що оплата за послуги з балансування у спірному періоді проведена АТ "Хмельницькгаз" виключно за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за №20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за №256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року). Призначення платежу за вказаними платіжними дорученнями - постанова КМУ від 04.03.2002 за № 256, договір № 1512000712 від 17.12.2015.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" не надано, а матеріали справи не містять доказів (як-то акт наданих послуг з розподілу природного газу за березень 2017 року, звіт АТ "Хмельницькгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальникам за березень 2017 року, зведений реєстр місячних обсягів газу, що подані в точці виходу до газорозподільної системи АТ "Хмельницькгаз" за березень 2017 року), в якому об`ємі був відповідачем спожитий природний газ в березні 2017 року.
Разом з тим, в матеріалах справи міститься Акт приймання-передачі природного газу від 31 березня 2017 року (т.1, а.с.125), з якого вбачається, що обсяг спожитого природного газу в березні 2017 року становить 106,055 тис.куб.м.
Крім того, з Акту №03-17-1512000715-БАЛАНС надання послуг бансування обсягів природного газу від 31.03.2017 та додатку до акту від 31.03.2017 вбачається, що небаланс АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" за березень 2017 року становить 65,846 тис.куб.м, вартість послуг балансування за березень 2017 року складає 621 533,37 грн (т.2, а.с.172-173).
Вказана сума і була оплачена АТ "Хмельницькгаз" за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу, що встановлено рішенням Господарського суду Хмельницької області у справі №924/538/18 від 22.06.2020, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2020 та постановою Верховного Суду від 23.02.2021.
При цьому, позивачем в позовній заяві вартість неврегульованого небалансу, віднесеного на небаланс АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", розрахована з об`єму газу 170 000 м.куб.
З огляду на викладене та беручи до уваги те, що спожиті відповідачем у березні 2017 року обсяги природного газу не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача заявленої до стягнення 3 232 176,00 грн, як компенсації вартості об`єму спожитого природного газу за березень 2017 року, а також нарахованих на вказану заборгованість 963 188,45 грн інфляційних втрат та 350 403,30 грн відсотків річних.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи, з огляду на що, апеляційну скаргу відповідача слід задоволити, а рішення Господарського суду Хмельницької області - скасувати, прийнявши нове рішення, яким в позові відмовити.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                               
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Південно-Західні тепломережі"  задоволити. 
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року у справі №924/207/20 скасувати.  
Прийняти нове рішення.
"В позові відмовити."
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Справу №924/207/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "02" грудня 2021 р.

Головуюча  суддя                                                                        Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.