Постанова                                                   
іменем України
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 361/2715/19
провадження № 51-2042км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
потерпілого                                    ОСОБА_5 ,
представника потерпілого          ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
засуджених                                     ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника                                       ОСОБА_10 ,
розглянув касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5  та його представника ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2020 рокута ухвалу Київського апеляційного суду від 25 січня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110130000530від 18 лютого 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі — КК),
та 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шевченкове Броварського району Київської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2020 року засуджено ОСОБА_8 за частиною 2 статті 189 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, частиною 1 статті 263 КК — до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарань призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
ОСОБА_9 засуджено за частиною 2 статті 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до статей 75, 76 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання та встановлено їм строк випробовування тривалістю 2 роки з покладенням на них обов`язків: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
До набрання вироком законної чинності запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалено залишити у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
ОСОБА_8 , у лютому 2019 року, перебуваючи в лісопосадці, що в адміністративних межах с. Рудня Броварського району Київської області, знайшов предмет, ззовні схожий на пістолет АПС, чим здійснив незаконне придбання вогнепальної зброї.
У подальшому ОСОБА_8 без відповідного на те дозволу, визначеного законодавством України на право придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, діючи умисно, розуміючи й усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч передбаченому законом порядку 19 лютого 2019 року взяв вказаний предмет, ззовні схожий на пістолет АПС, і, тримаючи його при собі, попрямував до квартири АДРЕСА_3 , чим здійснив носіння та розпочав зберігання вогнепальної зброї. Вказаний предмет, ззовні схожий на пістолет АПС ОСОБА_8 зберігав при собі до моменту вилучення вказаного предмета під час проведення працівниками поліції його особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_4 .
Відповідно до висновку експерта №8-5/166 від 14.03.2019, виявлений та вилучений у ОСОБА_8 предмет, схожий на пістолет, належить до короткоствольно нарізної вогнепальної зброї, виготовлений саморобним способом шляхом переробки макету масо-габаритного самозарядного автоматичного пістолета АПС, № НОМЕР_1 , калібру 9x18 мм та придатний для проведення пострілів.
Крім того, ОСОБА_8 16 лютого 2019 року о 00:30, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , маючи корисливий мотив, спільний злочинний умисел на незаконне збагачення, з метою вимагання передачі грошових коштів, належних ОСОБА_5 , прибув за адресою його проживання, а саме: АДРЕСА_2 .
Того ж дня, а саме 16 лютого 2019 року о 02:00, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого спільного злочинного умислу, висловлюючи погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , його близьким родичам, що виразилися в демонстрації предмета ззовні схожого на зброю, в усній формі висловив вимогу передати грошові кошти в сумі 10 000 грн, належні ОСОБА_5 , а останній вказані погрози сприйняв як реальні.
Так, ОСОБА_8 , діючи на виконання спільного злочинного умислу щодо вимоги передачі ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 10 000 грн на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , взяв до рук вищевказаний предмет, ззовні схожий на зброю, демонструючи його, здійснив 1 постріл у стелю та 1 постріл у підлогу кімнати будинку, тим самим висловив погрозу заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , його близьким родичам у разі непередання вказаних коштів.
Водночас, ОСОБА_9 , діючи на виконання спільного злочинного умислу щодо вимоги передачі ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 10 000 грн на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , дістав з-під одягу вищевказаний предмет, ззовні схожий на зброю, демонструючи його, приставив до голови ОСОБА_5 , тим самим висловив погрозу заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому, його близьким родичам у разі непередання вказаних коштів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 січня 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий та його представник ставлять вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового судового розгляду. 
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що потерпілий та його представник посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на недотримання вимог статей 55, 56, 364 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки потерпілому та його представнику належним чином не було повідомлено про судові засідання в суді першої інстанції 25, 26 серпня 2020 року, не взято до уваги думку потерпілої сторони у попередніх засіданнях, а також не повідомлено про апеляційний розгляд .
Крім того, потерпілий та його представник вважають, що відсутні підстави для застосування статті 75 КК, а з урахуванням усіх обставин справи, даних про особи засуджених, відсутності щирого каяття, невідшкодування збитків вважають, що перевиховання та виправлення засуджених можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого та його представника, які підтримали касаційну скаргу, доводи засуджених та захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Обґрунтованості доведення винуватості засуджених ОСОБА_8 за частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 КК, ОСОБА_9 за частиною 2 статті 189 КК та правильності кваліфікації їхніх дій у касаційній скарзі потерпілий та його представник не заперечують та не оскаржують.
Доводів потерпілого та його представника щодо проведення судових засідань 25, 26 серпня 2020 року без їхньої в результаті перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів не було підтверджено.
Відповідно до статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.  
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, про день та час проведення судового засідання, призначеного на 25 серпня 2020 року, потерпілий та його представник були повідомлені належним чином, але в судове засідання не з`явилися та причини своєї неявки суду не повідомили. Про вказане свідчить розписка в матеріалах кримінального провадження.
Із журналу судового засідання від 25 серпня 2020 року вбачається, що цього дня було проведено судові дебати, заслухано останнє слово обвинувачених та здійснено вихід до нарадчої кімнати. Проголошення вироку заплановано на 26 серпня 2020 року, яке проведено без участі потерпілого та його представника.
Проте колегія суддів не може визнати підтвердженим факт неповідомлення потерпілого та його представника, проведення судового провадження без участі потерпілого, адже останній надав пояснення у провадженні, висловив свою думку щодо покарання, брав участь у судовому засіданні 09 липня 2020 року та був повідомлений разом з представником про наступне судове засідання, призначене на 25 серпня 2020 року.
Що стосується доводів потерпілого та його представника про те, що вони не повідомлялися про апеляційний розгляд, то ці доводи також є неспроможними. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд здійснювався за апеляційною скаргою потерпілого та його представника. 
У провадженні наявні супровідні листи про направлення копії ухвали про відкриття апеляційного провадження, про призначення судового засідання на 09 грудня 2020 року.
02 грудня 2020 року представник здійснив ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, проте в судове засідання 09 грудня 2020 року не з`явилися ні потерпілий, ані його представник. 
Апеляційний суд, відклавши судове засідання на 25 січня 2021 року за клопотанням захисника засуджених, про день та час наступного судового засідання повідомив телефонограмою учасників судового провадження, захисника засуджених, потерпілого та його представника.
Судове засідання 25 січня 2021 року проведено за участю прокурора, засуджених та їхнього захисника, тому немає підстав вважати, що учасників судового провадження не було повідомлено про наступний день та час судового засідання  в суді апеляційного суду. 
Що стосується доводів потерпілого та його представника щодо істотних порушень вимог процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених у частині звільнення засуджених від призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
За статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, згідно з вимогами статті  75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, зі змісту статті 75 КК вбачається, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Згідно зі статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412—414 цього Кодексу.
Як убачається з вироку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання, суд першої інстанції ураховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи засуджених, які позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, щиро розкаялись у скоєному, мають постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, а також відсутність тяжких наслідків у результаті злочину. Обставинами, що пом`якшують покарання засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд визнав їхнє щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання стосовно засуджених, не встановлено.
Разом з цим суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі статті 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку Суду, належним чином не врахував тяжкості вчинених ними злочинів проти власності та громадської безпеки, їхньої суспільної небезпечності, а також конкретних обставин їх вчинення. 
Апеляційний суд належним чином вказаних обставин не оцінив та своїх висновків не вмотивував та, маючи процесуальні можливості на погіршення становища засуджених, не призначив покарання, яке б відповідало тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених та закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас Суд не погоджується з доводами потерпілого та його представника щодо відсутності в засуджених щирого каяття, неврахування заподіяння йому шкоди та її невідшкодування, оскільки під час допиту засуджені свою вину визнали та повідомили про обставини вчинення ними злочинів, цивільний позов потерпілий ні під час досудового розслідування, ані в суді першої інстанції не заявляв та сторона захисту надала розписку потерпілого про отримання ним грошових коштів на відшкодування шкоди.
Залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, апеляційний суд належно не оцінив конкретні обставини вчинення злочинів, тяжкість злочинів проти власності та громадської безпеки, дані про особи засуджених та з урахуванням вказаного не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги потерпілого та його представника, чим допустив порушення статті 419 КПК, що згідно із частиною 1 статті 412КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування статті 75 КК, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених.
Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності у суду першої інстанції підстав для застосування до засуджених інституту умовного звільнення відповідно до статті 75 КК зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання. 
Допущені порушення закону тягнуть за собою скасування ухвали суду апеляційної інстанції стосовно  ОСОБА_8 та ОСОБА_9  на підставах, передбачених у пунктах 1–3 частини 1 статті 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції повинен був належним чином перевіряти законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині звільнення засуджених від призначеного покарання з випробуванням.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи потерпілого та його представника, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам статті 370 цього Кодексу.
Слід мати на увазі, що за тих самих даних щодо тяжкості вчинених злочинів, даних про особи засуджених та конкретних обставин кримінального провадження застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та таким, за якою призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених.
З огляду на зазначене касаційна скарга потерпілого та його представника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5  та його представника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3