ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/3366/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос  І.Б., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача - Дімова Н.С. (адвокат), 
відповідача  - Вірт С.О. (самопредставництво),
третьої особи  - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира"
на рішення господарського суду Одеської області від 30.07.2021 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021
за позовом приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира"
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південного обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №65/12,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг".

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.          Стислий зміст позовних вимог та судових рішень
1.1.           Приватне підприємство "Будівельний департамент "Південна Пальмира" (далі - ПП  "БД   "Південна Пальмира", позивач, скаржник) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" (далі - ТОВ "Стройсервіс Юг", третя особа), в якому просило рішення адміністративної колегії від 27.08.2020 №65/12-р/к (далі - Рішення АМК) у частині пунктів, які стосуються позивача, визнати недійсними та скасувати.

1.2.          Позов обґрунтовано неповним з`ясуванням Відділенням обставин, які мали значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у згаданому рішенні, фактичним обставинам справи, визнанням АМК встановленими обставин про змову учасників при їх участі у процедурах закупівель, тоді як такі обставини є недоведеними з огляду на відсутність належних доказів на їх підтвердження.

1.3.          Рішенням господарського суду Одеської області від 30.07.2021 (суддя - Малярчук І.А.), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 (колегія суддів: Головей В.М., Колоколов С.І., Разюк Г.П.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

1.4.          Рішення та постанову мотивовано тим, що Відділенням під час прийняття Рішення АМК було у повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивач вчинив правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому відсутні підстави, передбачені частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення територіального відділення АМК. Позивачем не спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2.          Стислий виклад вимог касаційної скарги
2.1.          Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, ПП  "БД  "Південна Пальмира" подало касаційну скаргу, в якій просить рішення та постанову скасувати, а справу №916/3366/20 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.  

3.          Аргументи учасників справи
3.1.          Аргументи касаційної скарги
3.1.1.          У касаційній скарзі ПП  "БД  "Південна Пальмира" як на підставу касаційного оскарження судових рішень у справі №916/3366/20 посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, і в обґрунтування вказаної підстави скаржник зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішення і постанови висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 08.04.2021 по справі №916/191/20, від 18.11.2019 зі справи №902/761/18, від 23.10.2019 зі справи №917/1307/18, від 11.02.2014 у справі №917/856/13, від 20.08.2014 у справі №922/597/14, від 03.02.2015 у справі №924/814/14, від 16.06.2020 у справі №910/13158/19, від 25.08.2020 по справі №910/7972/19, від 29.05.2018 по справі №917/1424/17, від 08.07.2021 у справі №914/938/20, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019, у справі №922/2513/18, від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, від 11.02.2020 у справі № 914/1144/18, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, від 11.02.2020 у справі №914/1144/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

3.1.2.          Крім того, у касаційній скарзі зазначено, що:
-          судами попередніх інстанцій на порушення вимог статей 1, 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не встановлено наявність необхідних обставин та передумов для притягнення позивача до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства;
-          висновки судів попередніх інстанцій у даній справі не ґрунтуються на досліджених і оцінених судами під час вирішення справи доказах, а, отже, є такими, що зроблені при невірному застосуванні норм матеріального права - статей 1, 5 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет", що визначають поняття антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, без врахування висновків Верховного Суду у подібних відносинах, та зроблені з істотним порушенням статей 86, 210, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України);
-          судові рішення ухвалені без дотриманням принципу змагальності сторін, із значними порушеннями процесуальних норм та з неправильним застосуванням норм матеріального права, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.11.2019 зі справи №902/761/18 та від 23.10.2019 зі справи №917/1307/18 (зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції та те, що факт використання однієї IP-адреси, без встановлення і доведення обставин впливу саме даного факту чи його зумовлення саме обміном інформації чи узгодження дій не може однозначно розцінюватися як доказ узгодженості дій з огляду на наявність інших об`єктивних чинників, які спричинюють співпадіння IP-адрес);
-          суди залишили поза увагою, що спільного подання з однакових ІР-адреси не було у Торгах 2, 6;
-          співпадіння параметрів "Виробник PDF" та "Версія PDF", враховуючи приклади співпадіння їх і між іншими учасниками у цих же торгах;
-          підстави, на яких відповідачем встановлювалась синхронність дій, суперечать публічній інформації щодо дати і часу подачі пропозицій, не узгоджуються з датами створення і редагування файлів самим відповідачем;
-          уповноважені особи на підготовку і участь у закупівлі у жодних торгах не співпадають з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , крім того, вказані особи не працювали одночасно у двох учасників;
-          позивач та ТОВ "Стройсервіс Юг" протягом 2018-2019 років фінансову, статистичну та податкову звітність подавали з різних електронних адрес. Підключення час від часу до роутеру, внаслідок чого вихід до мережі Інтернет з однієї  ІР-адреси, обумовлено орендою сусідніх офісних приміщень;
-          господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому же тендері, а сама їх наявність не свідчить про узгодженість поведінки чи відсутність дійсної зацікавленості у отриманні перемоги обома суб`єктами.

3.1.3.          Скаржник також як на підставу касаційного оскарження судових рішень у справі №916/3366/20 посилається на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України з посиланням на пункти 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України, і в обґрунтування вказаної підстави скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій порушили вимоги статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

3.2.           Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
3.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу Відділення  доводи скарги ПП  "БД  "Південна Пальмира" не визнає і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
4.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
4.1.          Судами встановлено, що ПП  "БД  "Південна Пальмира" брало участь у 7 торгах, проведених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozorro на закупівлю робіт, зокрема:
-          "Будівництво малого групового будинку", які проведені Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а (далі  - Торги 1);
-          "Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Димитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області - будівництв", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-13-002608-а (далі - Торги 2);
-          "Амбулаторія монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники - будівництво", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-26-002029-c (далі - Торги 3);
-          "Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області", які проведені управлінням Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001962-b (далі - Торги 4);
-          "Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу Южненський міський ясла-садочок №1 "Золота рибка" комбінованого типу", які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001870-b (далі - Торги 5);
-          "Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків №1-А, №1-Б у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області", які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-06-10-002263-b (далі  - Торги 6);
-          "Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 59", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-07-31-002240-b (далі - Торги 7).

4.2.          Згідно з Рішенням АМК ПП  "БД  "Південна Пальмира" визнано винним у вчинені порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 6-ти торгів. За відповідні порушення на позивача накладено штраф у розмірі                     408   000,00 грн (по 68  000,00 грн за спотворення кожних із 6 Торгів).

4.3.          У Рішенні АМК встановлено:
-          спільне подання тендерних документів ПП  "БД  "Південна Пальмира"  та ТОВ "Стройсервіс Юг" на Торги 1-6 з однакових ІР-адрес. 
Зокрема: позивач та третя особа здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-5, та під час завантаження тендерних пропозицій у 6 Торгах  з однієї ІР адреси, послуги з доступу до якої надавались протягом 2018-2020 років ПП  "БД  "Південна Пальмира" за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92А, кв. 303. Відповідно до сайту 2ір (https://2ip.ua/ru/), ІР адреса, з якої ТОВ "РЕ-ЛАЙФ" заходило в аукціон під час участі у Торгах 7, не містить інформації щодо сайту провайдера, місцезнаходження Германія. Згідно з інформацією, яка розміщена на сайті https://2ip.ua/ru/services/informationservice/whois, IP-адреси, які використовувались ТОВ "РЕ-ЛАЙФ" та ТОВ "Стройсервіс Юг" під час участі у Торгах 7, належать провайдеру ТОВ "Локалка.нет";
- особливості електронних файлів.
Зокрема, свої пропозиції учасники ПП  "БД  "Південна Пальмира"  та ТОВ "Стройсервіс Юг" розмістили у форматі pdf.  За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ПП  "БД  "Південна Пальмира"  та ТОВ "Стройсервіс Юг" , які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів. Так, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані такі значення параметрів: 12 параметр "Вироник PDF" - значення "АBBYY FineReader 12" та параметр "Версія PDF" містить значення "1.5 (Acrobat 6.x) " у Торгах 1-5, що свідчить про одночасне та послідовне використання сторонами  одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені ними  для участі у Торгах 1-5, та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів ПП  "БД  "Південна Пальмира"  та ТОВ "Стройсервіс Юг" під час участі у Торгах 6, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку сторін;
- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель.
Зокрема, у  Торгах 1 - ПП  "БД  "Південна Пальмира" заходило в електронну систему закупівель 10.12.2018 о 07:46:55 та о 09:38:56, а  ТОВ "Стройсервіс Юг" заходило в електронну систему закупівель 10.12.2018 о 06:34:29 та о 07:54:41, що свідчить про вхід до кабінету учасників з однієї IP-адреси з незначною різницею у часі, а саме декілька годин.
Позивач та третя особа завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї IP-адреси для участі у Торгах 2, зокрема, ПП  "БД  "Південна Пальмира" завантажило файли 29.11.2018 о 07:35:52 та у проміжок часу з 15:58:49 по 16:07:13, а  ТОВ "Стройсервіс Юг" завантажило файли 29.11.2018 у проміжок часу з 16:33:45 по 16:36:31, що свідчить про завантаження файлів з незначною різницею у часі (близько сорока хвилин). У свою чергу, інші файли позивача було створено в інші дати та час.
ПП  "БД  "Південна Пальмира"  завантажило файли для участі у Торгах 3 в електронну систему закупівель 12.12.2018 у проміжок часу з 12:58:39 по 14:26:18, а ТОВ "Стройсервіс Юг" завантажило файли 12.12.2018 у проміжок часу з 15:20:21 по 15:53:33, отже, учасниками  було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі (декілька годин).
ПП "БД "Південна Пальмира" та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси  для участі у Торгах 4, з незначною різницею у часі, а саме, близько чотирьох годин.
ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси для участі у Торгах 5, зокрема, позивач завантажив файли в електронну систему закупівель 28.08.2018 у проміжок часу з 11:36:51 по 13:56:01, а третя особа завантажила файли 28.08.2018 у проміжок часу з 14:17:51 по 14:23:38, отже, ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" було завантажено файли з однакової IP-адреси послідовно з незначною різницею у часі (близько трьох годин).
Позивач завантажив файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 6  25.06.2019 у проміжок часу з 09:10:00 по 13:53:00, а ТОВ "Стройсервіс Юг" завантажило файли 25.06.2019 о 08:21:00 та у проміжок часу з 13:50:00 по 17:19:00, отже, учасники завантажили файли послідовно з незначною різницею у часі. Наведена синхронність дій у часі ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" свідчить про скоординовану поведінку між ними.
- пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб.
Зокрема, ОСОБА_1 у період з 18.09.2018 по 16.08.2019 була засновником та керівником ТОВ "Стройсервіс Юг"  (Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 28.10.2019 № 4291/9/15-32-50-02-06 надано копії довіреностей, якими ПП  "БД  "Південна Пальмира" було уповноважено ОСОБА_1 вчиняти від імені Товариства представляти інтереси Довірителя  перед ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, подавати від імені довірителя документи [заяви, запити, довідки тощо], одержувати належні довірителю документи [відповіді на запити, витяги тощо] та іншу інформацію, підписувати документи і завіряти копії документів, що стосуються довірителя, здійснювати всі необхідні і доцільні дії, пов`язані з господарською діяльністю довірителя в рамках захисту його інтересів, що визначені Статутом довірителя. Довіреність дійсна з моменту її видачі до відклику). Таким чином,  ОСОБА_1 , перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ "Стройсервіс Юг",  була уповноважена представляти інтереси ПП  "БД  "Південна Пальмира" на підставі довіреності.
ОСОБА_1 з 27.08.2018 по 14.09.2018 обіймала посаду бухгалтера в ПП  "БД  "Південна Пальмира".
ОСОБА_3 з 16.08.2019 є засновником, бенефіціарним власником ТОВ "Стройсервіс Юг". Зокрема, згідно з інформацією, наданою третьою особою, документи під час участі у: Торгах 1, 2, 3, 6 збирала та готувала ОСОБА_1 (директор); у Торгах 4,5 збирав та готував ОСОБА_4 (директор); Торгах 7 збирала та готувала ОСОБА_3 (директор). Під час участі у Торгах 1-6 ТОВ "Стройсервіс Юг" не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації. Також згідно з інформацією, наданою ТОВ "Стройсервіс Юг", посада головного бухгалтера (уповноваженої особи з правом підпису первинних фінансових документів) не створювалась на підприємстві, а обов`язки головного бухгалтера були покладені на директорів ТОВ "Стройсервіс Юг" - на ОСОБА_4 з 12.07.2018 по 17.09.2018, на ОСОБА_1 з 18.09.2018 по 15.08.2019 та на ОСОБА_5 з 16.08.2019 по теперішній час.
ОСОБА_6 з 10.01.2019 був керівником ПП  "БД  "Південна Пальмира".
Зокрема, ПП  "БД  "Південна Пальмира" не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації під час участі у Торгах 1-6.  Документи під час участі у Торгах 1, 2, 3 збирали та готували: ОСОБА_6 (директор) та ОСОБА_7 (головний бухгалтер з 23.08.2018 по 18.02.2019). Документи під час участі у Торгах 4, 5, 6 збирав та готував ОСОБА_6 (директор).
ОСОБА_2 з 10.01.2019 був підписантом ПП  "БД  "Південна Пальмира". Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 18.11.2019 №7123/9/15-32-02-04-09 було надано копію довіреності, якою ТОВ "Стройсервіс Юг"  уповноважено ОСОБА_2 вчиняти від імені товариства певні дії, зокрема, отримувати, подавати документи у державних органах та в інших установах, підприємствах та організаціях.
ОСОБА_2 працював у ПП  "БД  "Південна Пальмира" з січня 2019 по вересень 2019, а, отже, був обізнаний про господарську діяльність обох підприємств.
Відділенням було проаналізовано інформацію, надану Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області (лист від 24.10.2019 №26729/06-3) та встановлено наявність спільної особи, яка по черзі перебувала у трудових відносинах з ПП  "БД  ""Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" у період 2018-2019 (період проведення Торгів 1-7). Отже, учасники торгів протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що може свідчити про високий ступінь довіри між учасниками з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб та, відповідно, є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у торгах;
- спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності.
Згідно з інформацією, отриманою від Державної служби статистики на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Стройсервіс Юг",  протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність та надходило «Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису» з електронної поштової скриньки, яку також використовувало ТОВ "РЕ-ЛАЙФ" для подання податкової звітності до ГУ ДПС в Одеській області. Від ПП  "БД  "Південна Пальмира" протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність. Від ТОВ "РЕ-ЛАЙФ"  надходила лише фінансова звітність;
- здійснення господарської діяльності за однією адресою.
Зокрема, у період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ТОВ "Стройсервіс Юг" у період 2018 року є адреса: вул. Троїцька, 45, м. Одеса; у період 2019 року є адреса: вул. Паркова, 1, м. Одеса.  При цьому фактичною  адресою місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації, є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302, м. Одеса.  Відповідно до інформації (вх. №65-01/83-Кі від 18.05.2020) з 18.10.2017 юридичною та фактичною адресою ТОВ "Стройсервіс Юг" є: м. Одеса, вул. Троїцька, 45. З 19.08.2018 юридичною та фактичною адресою ТОВ "Стройсервіс Юг"  є: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302.  Лише з 15.01.2019 юридичною та фактичною адресою ТОВ "Стройсервіс Юг" є вул. Паркова, 1,                  м. Одеса.
У період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ПП  "БД  "Південна Пальмира" є адреса Колонтаївська, 51, кв. 35, м. Одеса. При цьому фактичною адресою місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації, є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 327, м. Одеса. Згідно з інформацією (вх. № 65-01/1066 від 04.06.2020 ПП "БД "Південна Пальмира" орендує частину нежитлового приміщення, площею 79,9 кв.м, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92-а, 3 поверх, №303, №327, на підставі договору оренди нежитлового приміщення. Вказані обставини дають достатні підстави вважати, що ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг"  на протязі 2018-2019 років (під час участі у Торгах 1-6) здійснювали господарську діяльність у будівлі за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між учасниками торгів, у тому числі щодо погодженої поведінки на торгах та були незацікавлені у забезпечені об`єктивності процедури обрання замовником переможця;
- наявність сталих господарських відносин між сторонами.
Між ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" існували сталі господарські відносини як до проведення Торгів 1- 6, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки сторін  під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-6 і особливість ведення господарської діяльності. Підтвердженням господарських відносин між сторонами є інформація, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д 5)), наданих листом 28.10.2019 №4291/9/15-32-50-02-06 та листом від 18.11.2019 №7123/9/15-32-02-04-09 ГУ ДПС в Одеській області, яка подавалася позивачем та третьою особою для звітування про свою господарську діяльність протягом 2018- 2019 років. У розділах "Податкові зобов`язання" та "Податковий кредит" зафіксовані факти здійснення господарських операцій між ПП "БД "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати. Крім того, між ПП  "БД  "Південна Пальміра" та ТОВ "Стройсервіс Юг" укладено договір оренди обладнання від 01.11.2018 №1/2018, відповідно до якого третя особа орендує у позивача техніку. Також ПП "БД "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" співпрацювали за договором субпідряду від 01.11.2017 №01/11/17. Також між позивачем та третьою особою укладені договори з ТОВ "ВКП ВЕЛЕС" на надання послуг з автотранспортної техніки та відповідно до договорів надається в оренду одна й та ж сама техніка;
- особливості формування цінових пропозицій.
Зокрема, за результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників (цінових пропозицій) встановлено, що: по Торгах 1 - ціни не змінювались; по Торгах 2 - у ТОВ "Стройсервіс Юг"  ціни не змінювались, а у ПП  "БД  "Південна Пальмира" крок мінімального пониження склав 45 000, 00 грн, різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,49%; по Торгах 3 - ціни не змінювались; по Торгах 4 - у ТОВ "Стройсервіс Юг" під час участі у торгах  крок мінімального пониження склав 117 101,32 грн, різниця з первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП  "БД  "Південна Пальмира" крок мінімального пониження склав 159 952,13 грн, різниця з первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98% (при цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 4 складає 38 550,66 грн); по Торгах 5 - у ТОВ "Стройсервіс Юг" під час участі у торгах крок мінімального пониження склав 142 224,38 грн, різниця з первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП  "БД  "Південна Пальмира" крок мінімального пониження склав 513 222,95 грн, різниця з первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,94% (при цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 5 складає 43 464,31 грн); по Торгах 6 - у ТОВ "Стройсервіс Юг" під час участі у торгах крок мінімального пониження склав 14 268,81 грн, різниця з первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%, а у ПП  "БД  "Південна Пальмира" під час участі у Торгах 6 ціни не змінювались (при цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 6 складає 12 268,81 грн). Отже, під час участі у Торгах 1-6 різниця між первинними ціновими пропозиціями позивача та третьої особи (під час участі у Торгах 4-6  є майже однаковою та складає 0,98-0,99%, при цьому, ПП  "БД  "Південна Пальмира" завжди встановлює ціни вище ніж у ТОВ "Стройсервіс Юг"). Переможцем на Торгах 1 та 6 визнано ПП  "БД  "Південна Пальмира" і така сталість поведінки сторін свідчить, що ТОВ "Стройсервіс Юг" приймало участь у Торгах 1-6  як "технічний" учасник".  Вказані обставини у сукупності свідчать про те, що учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, та про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів (цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-6), і такі дії в умовах конкурсу не були б можливими за умов самостійної поведінки кожного з учасників.

4.4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди зазначали , що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Так, у справі, що розглядається, судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, встановлено, що: позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів (третьою особою), а саме:  спільне подання тендерних документів позивачем та ТОВ "Стройсервіс Юг" на Торги 1-6 з однакових ІР-адрес; особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб; спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності; здійснення господарської діяльності за однією адресою;  наявність сталих господарських відносин між сторонами; особливості формування цінових пропозицій. З огляду на наведене суди дійшли висновку, що зазначені обставини у сукупності виключають змагальність учасників торгів. Вищенаведені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників і, на переконання апеляційного суду дійсно, свідчать про узгодження (координацію) між учасниками торгів своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

4.5.          Верховний Суд, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи зазначає таке.

4.6.          Разом з тим, дослідивши доводи касаційної скарги, відзиву і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі з огляду на таке.

4.7.          Частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

4.8.          Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

4.9.          Відповідно до пункту 5 частини першої   статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

4.10.          Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

4.11.          Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі №910/3040/16.

4.12.          При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин.

4.13.          Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі №922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі №2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц (абзац 18).

4.14.          Зазначені в пунктах 4.7-4.9 цієї постанови норми процесуального права спрямовані на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності. 

4.15.          Правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах №916/191/20, №910/13158/19, №910/7972/19, №917/1424/17, №914/938/20, №914/1696/18, №916/2670/18, №922/2513/18, №923/330/19, №914/1144/18, №910/8399/19, №910/9971/17, №910/10384/17, №910/10013/17, №910/8399/19, №914/1144/18 хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами. Тобто справи на які посилається скаржник розглянуто та ухвалено судові рішення за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями у цій справі, а встановлення судами різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаній справі і у справі №916/3366/20.

4.16.          Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

4.17.          Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за   антиконкурентні узгодженні дії та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також достатність/вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

4.18.          Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

4.19.          Таким чином, Верховний Суд зазначає, що під час розгляду справи №916/3366/20, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснено аналіз поведінки ПП  "БД  "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг"  у контексті синхронності їх дій та встановлено наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін ПП  "БД  "Південна Пальмира" і ТОВ "Стройсервіс Юг"  інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час підготовки у торгах; що внаслідок такої поведінки названих суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ПП  "БД  "Південна Пальмира" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.20.          Отже, саме за наведених обставин АМК дійшов висновків, що треті особи та позивач під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а тому спотворили результати торгів.

4.21.          Верховний Суд зауважує, що зміст поданої касаційної скарги переконливо свідчить про не спростування скаржником зазначених фактичних обставин, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови.

4.22.          Отже, суд касаційної інстанції встановив, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на який посилається скаржник у касаційній скарзі, ґрунтується на інших фактичних обставинах справи, які встановлювались судами на підставі різних доказів, а тому стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі №916/3366/20.

4.23.          Щодо доводів касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 та від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, то Верховний Суд зазначає таке.

4.24.          Так:
- у справі №910/17891/19 предметом спору є визнання частково недійсним рішення, де дії позивача кваліфіковано як порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;
- у справі №914/2554/16 предметом спору є визнання частково недійсним рішення, де дії позивача кваліфіковано як порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються схожого підвищення роздрібних цін на дизельне пальне за відсутності об`єктивних підстав.

4.25.          Отже, у справі, що розглядається, Відділення АМК кваліфікувало дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів під час підготовки документів та участі в тендерній процедурі закупівлі, а у справах, на які посилається скаржник (справа №910/17891/19), Відділення АМК кваліфікувало дії  як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет та (справа №914/2554/16), Відділення АМК кваліфікувало дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються схожого підвищення роздрібних цін на дизельне пальне за відсутності об`єктивних підстав, а, отже, свідчить про їх неподібність.

4.26.          Крім того, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи скаржника щодо відсутності можливості обмеження конкуренції між учасниками чи/або спотворення результатів процедури закупівлі, з огляду на відхилення пропозиції третьої особи, оскільки для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

4.27.          Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

4.28.          Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

4.29.          Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

4.30.          Що ж до постанов Вищого господарського суду України, на які також посилається скаржник, то наведені в них правові позиції не є висновками щодо застосування норм права, викладеними в постановах Верховного Суду (у розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України).

4.31.          Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України  (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Верховний Суд на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною ПП "БД  "Південна Пальмира" на рішення господарського суду Одеської області від 30.07.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 у справі №916/3366/20.

4.32.          Щодо інших аргументів касаційної скарги, то вони переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

4.33.          Що ж до доводів скаржника про порушення норм процесуального права, то Верховний Суд звертає увагу на те, що не будь-які порушення норм процесуального права можуть бути підставами для повного або часткового скасування рішення (частина друга статті 309 та стаття 310 ГПК України), а лише ті, що передбачені ГПК України, зокрема: порушення норм процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів; неповного встановлення обставин справи або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів та у інших випадках передбачених, зокрема, статтею 310 ГПК України.

4.34.          Верховний Суд також зазначає, що з огляду на те, що у цій справі заявлені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень попередніх інстанцій з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України визнано судом касаційної інстанції необґрунтованими, то відсутні підстави для повного або часткового скасування оскаржуваних рішень з підстав, передбачених частиною третьою статті 310 ГПК України .

4.35.          Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених      пунктом 4 частини третьої статті ГПК України, то колегія суддів зазначає про відсутність будь-яких доводів чи аргументів з цього приводу у касаційній скарзі.

4.36.          Зважаючи на викладене, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 4 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування рішення і постанови судів попередніх інстанцій з такої підстави.

4.37.          Судом касаційної інстанції відхиляються доводи скаржників через їх необґрунтованість щодо ухвалення судових рішень у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

5.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
5.1.          Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

5.2.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

5.3.          За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.4.          З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

6.          Судові витрати
6.1.          Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційне провадження за касаційною скаргою приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира" на рішення господарського суду Одеської області від 30.07.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 зі справи №916/3366/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2.          Касаційну скаргу приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира" на рішення господарського суду Одеської області від 30.07.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 зі справи №916/3366/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України,  залишити без задоволення.

3.          Рішення господарського суду Одеської області від 30.07.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 зі справи №916/3366/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                              І. Колос

Суддя                                                                                                              В. Селіваненко