Постанова
Іменем України 
07 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 646/6296/16-к
провадження № 51-3181км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                  ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 червня 
2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220060001041  за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого – останній раз 24 жовтня 2012 року вироком Київського районного суду м. Харкова за: ст. 395, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, 16 січня 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 07 травня 2016 року приблизно о 17:55, з камери схову супермаркету, повторно вчинив крадіжку майна, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2263 грн.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд, задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначення  ОСОБА_7 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив  його за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Засуджений подав касаційну скаргу з вимогою про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання, яке він має відбувати реально. Також засуджений стверджує, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки під час судового засідання в суді апеляційної інстанції його не було забезпечено захисником.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі питання:
1.     Чи є явно несправедливим через суворість призначене апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально?
2.     Чи відбувся розгляд справи в суді апеляційної інстанції з порушення права засудженого на захист?
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 липня 
2016 року   ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 07 травня 2016 року приблизно о 17:55, з камери схову супермаркету «Клас», який розташований на пр. Гагаріна, 178 у м. Харкові, умисно, повторно, таємно, вчинив крадіжку чужого майна, яке належало потерпілій ОСОБА_8 , чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 2263 грн.
Вироком Харківського апеляційного суду від 01 червня 2021 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано. 
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість і просить пом`якшити призначене йому покарання, яке він має відбувати реально.
Засуджений вважає, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання. Доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи, даних про його особу, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при визначенні йому покарання. 
Крім цього, засуджений стверджує, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки під час судового засідання в суді апеляційної інстанції його не було забезпечено захисником.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу 
засудженого не подавалися.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
В свою чергу, відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у 
будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно частини 1 статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до чистини 2 статті 63 Конституції України, підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Положеннями ст. 20 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПКУкраїни слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Положеннями ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо особливо тяжких злочинів.
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевірив матеріали касаційного провадження та наведені у касаційній скарзі доводи.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбачеого ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
1.   Стосовно питання про суворість призначеного засудженому покарання, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. 
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції приймаючи рішення про необхідність скасування рішення районного суду в частині визначеного засудженому покарання і призначення покарання, яке той має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та менше ніж через чотири місяці після звільнення з місць несвободи повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що також свідчить про його суспільну небезпечність. Також суд зважив на те, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно та на наявність обставини, що пом`якшує йому покарання та відсутність обставин, що його обтяжують. 
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер дій засудженого, наслідки діяння, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання, яке він має відбувати реально, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований.
Крім цього, керуючись ч. 1 ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин скоєного, зокрема того, що кримінальне правопорушення було повторно вчинено засудженим менше ніж через чотири місяці після його звільнення з місць несвободи, характеру дій засудженого, не свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Отже, рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
З рішенням суду апеляційної інстанції про призначення покарання, яке засуджений має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням погоджується і колегія суддів.
Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість.
2.   Щодо питання про порушення судом апеляційної інстанції права засудженого на захист, колегія суддів зазначає наступні мотиви. 
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкрито в ст. 20 КПК України. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Крім того, право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПКУкраїни, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні 
(ст. ст. 49, 52 КПКУкраїни), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України).
Аналізуючи зазначені норми можна дійти висновку про те, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі в разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації права на захист у кримінальному провадженні.
Стосовно обставин даного кримінального провадження, то засудженому інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 185 КК України, яке є нетяжким, а тому участь захисника відповідно до вимог ст. 52 КПК України в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.
В ході кримінального провадження у суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 брав участь без захисника та не вказував на необхідність його залучення, що підтверджується відсутністю відповідного клопотання у матеріалах даного кримінального провадження.
Разом з цим, із аудіозапису судового засідання від 01 червня 2021 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, слідує, що засуджений повідомив суду те, що пам`ятку про права та обов`язки він отримав, що вони йому зрозумілі і жодних клопотань, у тому числі про залучення йому захисника, він не має. 
В силу наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційним судом не було допущено порушення права засудженого на захист.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам 
ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Врахувавши зазначене, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок апеляційного суду – 
без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Харківського апеляційного суду від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3