Постанова
іменем України
20 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 378/256/20
провадження № 51-2778 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,    ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020110280000006,за обвинуваченням  
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
смт Ставище Київської області, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Ставищенського районного суду Київської області від 07 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, який ухвалою Апеляційного суду Київської області від 06 грудня 2017 року в частині призначеного покарання змінено із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 
2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року умовно-достроково на 2 місяці 
25 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінено, постановлено вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.  
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що всупереч вимог ст. 12 Закону України № 60/95-ВРвід 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, він повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який почав незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 
30 січня 2020 року, в період часу з 08 год 57 хв. до 10 год 36 хв., працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київські області під час проведення обшуку у приміщенні вищезазначеної квартири виявлено та вилучено три паперових згортки, тубус з назвою «УПСАРИН УПСА», два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, загальною масою 103,25 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. В обґрунтування зазначає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про відкладення апеляційного розгляду для внесення змін до апеляційної скарги щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з набранням 
01 липня 2020 року чинності Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Вказує на протиріччя у змісті оскаржуваної ухвали, оскільки в мотивувальній частині зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як у резолютивній частині – про залишення її без задоволення. Вважає, що у апеляційного суду були відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки 
ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю. Також звертає увагу, що у порушення вимог кримінального процесуального закону судом залишено без розгляду клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України. З урахуванням викладеного, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.  
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно приписів ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, Ставищенським районним судом Київської області 06 квітня 2020 року було ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 17 квітня 2020 року подав апеляційну скаргу.
Після призначення судового розгляду вперше на 25 червня 2020 року, розгляд апеляційної скарги прокурора на вказаний вирок неодноразово відкладався.
Також в матеріалах провадження міститься клопотання прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 про відкладення апеляційного розгляду з 28 січня 2021 року на іншу дату у зв`язку з перебуванням на лікарняному (а. п. 177).
Під час наступного судового розгляду 25 березня 2021 року прокурор ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду для уточнення апеляційної скарги.  
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_8 , оскільки за змістом ч. 3 ст. 403 КПК України лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її, що вказує на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора з наведених підстав. 
Відповідно до вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а в резолютивній частині, зокрема, висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, як убачається з ухвали апеляційного суду, у мотивувальній частині вказаного судового рішення зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як резолютивна частина містить вказівку про залишення її без задоволення. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить суттєві суперечності (протиріччя) між мотивувальною та резолютивною частинами.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду оскаржив його в апеляційному порядку. У поданій скарзі, наводячи конкретні доводи про порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання через неправильне застосування ст. 75 цього Кодексу, сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати у відповідній частині оскаржуване рішення й ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_6 більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально.
Призначаючи покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 
5 років, апеляційним судом зазначено про врахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.
Зокрема зазначено про врахування стану здоров`я обвинуваченого, який згідно довідки ТОВ «Медичний центр «Медсервіс клінік» перебуває на лікуванні з 29 грудня 2020 року у лікаря-нарколога з діагнозом: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів» та намагається подолати свою хворобу.
Разом з тим, апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора щодо безпідставного врахування судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання, – щирого каяття, належним чином своє рішення не мотивував, оскільки обвинувачений після ухвалення 06 квітня 2020 року вироку до медичного закладу звернувся лише 
29 грудня 2020 року та згідно з технічним записом апеляційного розгляду, на запитання суду відповів, що періодично продовжував вживати наркотичні засоби та будучи особою працездатного віку не є працевлаштованим. Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про протилежне наведеному в ухвалі апеляційного суду щодо ставлення ОСОБА_6 до вчиненого та критичної оцінки своїх дій, в тому числі на час апеляційного розгляду.  
При цьому суд апеляційної інстанції фактично залишив без належної оцінки дані про особу засудженого, який у минулому чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, з яких тричі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю (а. п. 71-88). 
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання – виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Крім цього, апеляційним судом не було розглянуто клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із лікуванням останнього та отриманням замісної терапії, що підтверджується технічним записом судового засідання від 25 березня 2021 року, та не знайшло свого відображення в ухвалі апеляційного суду, про що слушно зазначено прокурором у касаційній скарзі.
Таким чином, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно погодився з вироком місцевого суду в цій частині, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване судове рішення.
При цьому за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлених даних про особу засудженого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3