П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/248/21	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.
          Час і місце ухвалення: 10:51, м. Херсон
          Дата складання повного тексту: 14.06.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора, третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,
В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора, третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), в якому просить:
-          визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року;
-          визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
-          поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури, або на рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року;
-          стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;
-          допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що з 01 березня 2015 року проходила службу в органах прокуратури Херсонської області. За результатами першого етапу у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16 жовтня 2020 року набрала 68 балів.
ОСОБА_1 зазначила, що в день проходження тестування, в неї було погане самопочуття, ознаки ОРЗ, від свого лікаря отримала листок тимчасової непрацездатності АДЛ №860378 від 16 жовтня 2020 року, але в подальшому, прийнявши ліки, вирішила пройти тестування. Під час проходження тесту, у позивача все рівно погіршився стан самопочуття, що позбавило можливість належним чином сконцентруватись на складання іспиту, окрім цього, програма, на якій здійснювалось тестування працювала з технічними перебоями, наявні некоректні формулювання тестових питань та відповідей, що слугувало виданню неправильного результату у вигляді 68 балів. Позивачем, на адресу голови третьої кадрової комісії, було подано 16 жовтня 2020 року заяву про надання можливості перездати тестування. Про погіршення самопочуття ОСОБА_1 у вказаній заяві не зазначала, вважаючи, що даний факт не міг спровокувати незадовільне проходження тестування. Не дочекавшись відповіді від голови кадрової комісії, ОСОБА_1 , на офіційну адресу зазначеної комісії, вдруге 04 грудня 2020 року надіслала вищезгадану заяву з додатками, але відповіді не отримала. 
Також, ОСОБА_1 зазначала, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, не може беззаперечно свідчити про її професійну некомпетентність чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, під час проходження тестування не враховувалась спеціалізація прокурора саме при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури під час проходження атестації. Звільнення у зв`язку із зазначених підстав не відповідає меті атестації прокурорів, що визначено Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-ІХ), при проведенні атестації не було забезпечено вимоги закону щодо її прозорості та публічності, визначеної п.14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та п.3 розділу І Порядку №221. ОСОБА_1 просить визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №56 від 19 листопада 2020 року.
Позивач вважала наказ про звільнення неправомірним, оскільки він порушує визначену ч.6 ст. 43 Конституції України та ст. 51 КЗпП України гарантію незаконного звільнення, не містить в собі підстави для звільнення, передбаченої п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", що поставило позивача у стан правової невизначеності. За вказаною нормою у спірному наказі, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що покладає на роботодавця обов`язок зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Відповідний нормативно правовий акт, що свідчить про ліквідацію юридичної особи належить оцінці в зазначеній категорії справ. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" лише перейменовано у "Херсонська обласна прокуратура" без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Дана обставина, відповідно до положень чинного законодавства, не є його реорганізацією юридичної особи, а тим більш його ліквідацією, докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, до структури якого входить Херсонська місцева прокуратура, відсутні, скорочення кількості прокурорів у Херсонській місцевій прокуратурі на день її звільнення не відбулося, тому, посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними.
З урахуванням наведеного, позивач вважала, що звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, а тому наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к є протиправним та просить скасувати.
Застосовуючи спосіб відновлення порушеного права, позивач, посилаючись на рішення Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а-15 та наказ Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №40 "Про день початку роботи окружних прокуратур", просить поновити її на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року.
Відповідач Херсонська обласна прокуратура позов не визнав, вказуючи, що ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим позивачку допущено до проходження атестації прокурорів. Вважає, що формулювання у наказі про звільнення позивачки підстав звільнення викладено у відповідності до вимог норми п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тому доводи позивачки про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штатів під час звільнення ОСОБА_1 не впливають на спірні правовідносини, натомість єдиним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. 
Зазначає, що положення КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають в силу ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а перебування прокурора у відпустці на момент його звільнення не є перешкодою для звільнення прокурора. Відповідач зазначає, що атестація була визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і у порядку, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи дискримінаційною, права позивача не порушено.
Також, відповідач зауважив, що скорочення чисельності прокурорів, відбулось на день звільнення позивача, зокрема, ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" (зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ) встановлено, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10 000 осіб, тобто визначено граничну чисельність прокурорів, чого не було передбачено у попередній редакції цього Закону та з огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів наказом Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року №45ш встановлено граничну чисельність прокурорів окружних прокуратур Херсонської області у кількості 204 особи проти 213, як було передбачено раніше. 
Відповідач Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що згідно положень п.9 та п.10 розділу І Порядку №221, позивачем було подано належну заяву та пройдено атестацію, набравши за її наслідками 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її правомірно не було допущено до проходження наступного етапу атестації. 
Дана інформація відображена у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила власним підписом, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відсутні. 
Позивачем 16 жовтня 2020 року було завершено тестування першого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. 
Положеннями п.п.7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. 
Окрім того, як вбачається з матеріалів позовної заяви, із заявою про повторне проведення атестації ОСОБА_1 звернулася лише після неуспішного проходження атестації. Окрім того, з протоколу №3 від 16 жовтня 2020 року Третьої кадрової комісії, за результатами розгляду звернення ОСОБА_1 , вирішено заяву залишити без задоволення. Про технічні збої та про погане самопочуття під час проведення атестації ОСОБА_1 кадрову комісію або робочу групу не повідомляла, достроково тестування не припиняла. 
Відповідно до п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу II Порядку №221, кадровою комісією на засіданні від 19 листопада 2020 року ухвалено рішення №56 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке представник вважає обґрунтованим та правомірним, прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ та Порядком №221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, до обґрунтування даного рішення належить набрання ОСОБА_1 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення тестування (70 балів). 
Щодо підстав звільнення позивача за рішенням кадрової комісії, представник у відзиві зазначив, що пп.2 п.19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. 
Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" (із змінами внесеними Законом №113-ІХ), згідно якої загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. 
Також норми Закону "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч.5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, ч.5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. 
Частиною 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді, у відзиві вказано що переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах за п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ можливо лише у разі успішного проходження ними атестації. Крім того, в разі встановлення незаконного звільнення працівника, відповідно до ст.ст. 235, 240-1 КЗпП України, останній підлягає поновленню на попередній роботі. 
Представник у відзиві наполягає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням норм чинного законодавства, підстави для поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні, в задоволенні позову просить відмовити.
12 березня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив від позивача, в якій ОСОБА_1 вказує про безпідставність доводів Херсонської обласної прокуратури зазначених у відзиві на адміністративний позов, такі, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України, суперечать основоположним принципам верховенства права. Позивач наполягає на не доведеності Херсонської обласної прокуратури ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів у Херсонській місцевій прокуратурі на день її звільнення, тому посилання у спірному наказі про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним, наказ підлягає скасуванню.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.
Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 09 червня 2021 року включно у сумі 127 800 (сто двадцять сім тисяч вісімсот гривень) грн. 96 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні . 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 23 962 (двадцять три тисячі дев`ятсот шістдесят дві) грн. 68 копійок, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
В апеляційних скаргах Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційних скарг, відповідачами зазначено, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення. 
Закон №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. 
Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.
У відзивах ОСОБА_1 на апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора вказується, що наведені у них доводи є безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України, суперечать основоположним принципам верховенства права. Апеляційні скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення (в частині оскаржуваних позовних вимог) в зв`язку з тим, що воно є необґрунтованим, постановленим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у поданих заявах щодо зауважень з приводу некоректного формулювання тестових питань (від 16 жовтня 2020 року) та хоробливий стан (від 04 грудня 2020 року), в даному випадку свідчить про формальне прийняття відповідного рішення кадрової комісії без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що враховуючи те, що Херсонську місцеву прокуратуру Херсонської області перейменовано, належним та ефективним способом захисту порушених прав, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення її на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури.
У відзиві Офісу Генерального прокурора на апеляційну скаргу вказується, що всім, зазначеним в апеляційній скарзі, доводам суд першої інстанції надав оцінку, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду, призначене на 23 листопада 2021 року не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи, що у відкритому судовому засіданні 21 вересня 2021 року були заслухані доводи учасників справи, та те, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання 23 листопада 2021 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 02 травня 2019 року №176к призначена на посаду прокурора Херсонської області місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується записом №21 від 02 травня 2019 року в трудовій книжці позивача НОМЕР_2 , наявної в матеріалах справи та дослідженої судом.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 склала та подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії від 09 жовтня 2020 року графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати свої повноваження, ОСОБА_1 увійшла до списку осіб, які мають скласти тестування, на 16 жовтня 2020 року до групи 3, №114. За вказаним графіком призначено реєстрацію з 14.20-15.05 год., інструктаж з 15.05 – 15.20 год., тестування з 15.20 -17.00 год.
16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та підтверджується відомостями про результати тестування В-2. 
За даними відомостями ОСОБА_1 , порядковий номер 7, за результатами тестування, набрала 68 балів. Відомість містить підпис прокурора ОСОБА_1 та особи, що зафіксувала результати тестування.
Згідно наданої Офісом Генерального прокурора роздруківки деталей іспиту ОСОБА_1 від 16 жовтня 2020 року, вбачається результат тестування – "Тест не складено".
Вказані встановлені обставини проходження тестування 16 жовтня 2020 року сторонами не заперечуються.
16 жовтня 2020 року після проходження позивачем тестування, ОСОБА_1 подала до голови Третьої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати тест у зв`язку із некоректним формулюванням тестових питань (або тестових відповідей).
Відповідно до наданого до справи протоку №3 засідання Третьої кадрової комісії за 16 жовтня 2020 року, останньою розглянуті питання, що стосуються проведення атестації прокурорів. Шостим питанням на порядку денного кадрової комісії передбачено розгляд заяв щодо можливості повторного складання іспиту. Відповідно до поданої заяви ОСОБА_1 від 16 жовтня 2020 року, Третьою кадровою комісією було її розглянуто та вирішено "залишити без задоволення скаргу ОСОБА_1 , яка набрала 68 балів.". Зокрема, в даному протоколі вказано, що в поданій заяві ОСОБА_1 "не вказано жодного прикладу некоректного, на думку заявниці, запитання."
Згідно п.2 порядку денного засідання Третьої кадрової комісії вбачається також формування списку осіб, які 16 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.
Згідно із Додатком №2 до протоколу №3 від 16 жовтня 2020 року "Список осіб, які 16 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів" під порядковим номером 27 значиться ОСОБА_1 , яка набрала 68 балів.
Згідно наявного у справі протоколу №11 засідання Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року вбачається розгляд на порядку денному питання за №6 щодо вирішення питання про неуспішне проходження прокурорами, які склали іспити 15, 16, 19 жовтня та 2 та 9 листопада 2020 року, та за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
Відповідно, з протоколу вбачається розгляд питання за №6 на порядку денному та вирішення відповідно до п.п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пп.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу І та 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року №221, ухвалено рішення про те, що, зокрема, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не успішно пройшла атестацію, та кадровою комісією вирішено скласти рішення про не успішне проходження прокурором атестації.
Рішенням №56 від 19 листопада 2020 року Третя кадрова комісія, керуючись п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури",  п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року №221, ухвалила про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.
Не погоджуючись із законністю рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №56 та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к, позивач звернулася до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №56 містить посилання на положення Закону №113-ІХ та Порядку №221 та на обставину, що стала підставою для його прийняття – набрання позивачем 68 балів, що є меншим за прохідний бал – 70, а отже, містить мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття.
Надіслання разом із заявою від 04 грудня 2020 року листа непрацездатності серії АДЛ №860378, з якого вбачається встановлення факту непрацездатності ОСОБА_1 за загальним захворюванням та звільнення від роботи з 16 жовтня 2020 року по 20 жовтня 2020 року, в даному випадку не спростовує наявного факту набрання ОСОБА_1 68 балів під час проходження тестування. Позивач під час проходження тесту не повідомляла комісію про погіршення самопочуття та у відомостях про результати тестування також нічого не зазначала.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Третьою кадровою комісією рішення від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження позивачем атестації, отже, остання, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для скасування цього рішення.
Разом з тим, задовольняючи позовній вимоги в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами по справі не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними.
Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. 
Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.
При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались. 
Колегія суддів зазначає, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.
Доводи апелянта про те, що лише Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).
Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.
Враховуючи те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, колегія суддів, вважає за необхідне надати оцінку обґрунтованості прийнятого рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Колегія суддів зазначає, що згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі Порядок №233) рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. 
У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно ґрунтується.
Як вбачається з матеріалів справи, 16 жовтня 2020 року, тобто в день проходження іспиту, та до прийняття Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , позивач подала заяву про перездачі іспиту, в якій зазначала про некоректне формулювання тестових питань.
Також, колегія суддів зазначає, що сторонами у справі не заперечується факт непрацездатності ОСОБА_1 за загальним захворюванням та звільнення від роботи з 16 жовтня 2020 року по 20 жовтня 2020 року, що підтверджується листком тимчасової непрацездатності АДЛ №860378 від 16 жовтня 2020 року.
04 грудня 2020 року ОСОБА_1 було направлено на адресу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтованої її незадовільним станом здоров`я разом з листком тимчасової непрацездатності АДЛ №860378 від 16 жовтня 2020 року. 
З приводу цього в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що надіслання цієї заяви в даному випадку не спростовує наявного факту набрання ОСОБА_1 68 балів під час проходження тестування.
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Колегія суддів зазначає, що доказів того, що ОСОБА_1 була ознайомлена з рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації станом на 04 грудня 2020 року, матеріали справи не містять.
Колегія суддів враховує, що суду не надано доказів надання Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповіді на дану заяву.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) маючи документально підтвердженні відомості про хворобливий стан позивача в день проходження такого тестування та клопотання про перенесення у зв`язку з цим дати проходження першого етапу атестації, протиправно не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.
Колегія суддів зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю доказів результату розгляду заяви позивача від 04 грудня 2020 року про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтованої її незадовільним станом здоров`я разом з листком тимчасової непрацездатності, колегія суддів вважає, що Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення. 
На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів доходить висновку, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Враховуючи, що підставою для прийняття наказу Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к про звільнення ОСОБА_1 слугувало наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації і таке рішення визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, тому колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про поновлення її на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області. Апелянт стверджує, що належним способом захисту порушених її прав буде прийняття рішення про поновлення її в Херсонській окружній прокуратурі.
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи, з огляду на наступне.
Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Як вже зазначалося колегією суддів, позивач спірним наказом була звільнена з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури.
Оскільки таке звільнення є протиправним, то ОСОБА_1 має бути поновлена на тій посаді, з якої її було звільнено. Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 07 липня 2020 у справі №811/952/15, від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15.
Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100).
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 13 квітня 2021 року №21-91вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 39 937,95 грн. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1 141,08 гривень (39 937,95 гривень/ 35 р.д.).
Враховуючи те, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, період вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року до 09 червня 2021 року включно становить 112 робочих днів.
Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 127 800,96 грн. (1 141,08 гривень х 112 р.д.) з відрахуванням податків і зборів.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог 
Оскільки рішення суду апеляційної інстанції приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури та Офіса Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №56 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №923к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.
Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 09 червня 2021 року включно у сумі 127 800,96 грн. (сто двадцять сім тисяч вісімсот гривень 96 коп.) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 454 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні) за подачу адміністративного позову та 681 грн. (шістсот вісімдесят одна гривня) за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офіса Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 454 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні) за подачу адміністративного позову та 681 грн. (шістсот вісімдесят одна гривня) за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.