КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                                                  
Справа № 760/27957/18
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/7132/2021
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
24 листопада 2021 року                                                                                               м. Київ
     Київський апеляційний суд в складі колегії суддів 
судової палати з розгляду цивільних справ:
                                                                                                                 
                                    судді-доповідача     Болотова Є.В.,
                                                     суддів:     Кулікової С.В., Музичко С.Г.,                                                                                                                                                            
                                         при секретарі      Кузьмич Р.Р.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2  до  ОСОБА_1  про стягнення заборгованості та пені,
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 та за апеляційною скаргою представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_2  на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Коробенка С.В.,-
 
    встановив:
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом.
З урахуванням збільшення позовних вимог, просив: стягнути з ФОП ОСОБА_2 613 375 грн 50 коп. пені, 305 760 грн штрафу, 61 270 грн завданої матеріальної шкоди, 25 000 грн завданої моральної шкоди, 3 670 грн 30 коп. сплаченого судового збору.  
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17 травня 2018 року між ним та ФОП ОСОБА_2 укладено договір підряду б/н на виконання Авторського нагляду.
ФОП ОСОБА_2 умови договору підряду не виконала, чим порушила права позивача на належну якість продукції та обслуговування.
У зустрічному позові ФОП ОСОБА_2 просить стягнути з ОСОБА_1 , суму боргу у розмірі 23 310 грн та пеню у розмірі 29 192 грн 70 коп., пеню на підставі ст. 625 ЦК України у розмірі 243 грн 28 коп., а також судові витрати у розмірі 7 085 грн 80 коп.
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що підрядник виконав увесь узгоджений перелік виконаних робіт, утім замовник ухилився від виконання своїх обов`язків за договором.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відмовлено. У задоволенні зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2  до  ОСОБА_1  відмовлено.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову, в іншій частині рішення суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі представник ФОП ОСОБА_2 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення зустрічного позову, в іншій частині рішення суду залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 , представник ФОП ОСОБА_2 зазначила, що суд першої інстанції правомірно прийняв рішення про відмову у позові ОСОБА_1 .
У відзиві на апеляційну скаргу представника ФОП ОСОБА_2 , представник ОСОБА_1 зазначив, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 вимоги поданої апеляційної скарги підтримав, проти апеляційної скарги представника ФОП ОСОБА_2 заперечив.
ФОП ОСОБА_2 та її представник вимоги поданої апеляційної скарги підтримали, проти апеляційної скарги представника ОСОБА_1 заперечили.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із відсутності підстав для стягнення з ФОП ОСОБА_2 коштів.
Оскільки ОСОБА_1 не в повному обсязі виконав свої зобов`язання зі сплати авансового платежу за липень 2018 року, з виконання своїх функцій, які випливають із суті зобов`язання, суд не має підстав для визнання підрядника таким, що прострочив свої зобов`язання як у липні, так і у серпні.
Підстави для покладення на ФОП ОСОБА_2 відповідальності у вигляді пені, передбаченої Законом України «Про захист прав споживачів», або штрафу, передбаченого договором, не має, оскільки судом не встановлено вини ФОП ОСОБА_2 у простроченні виконання своїх зобов`язань.
Також задоволенню не підлягають вимоги про стягнення матеріальної шкоди в розмірі витрат, понесених ОСОБА_1 за найм житла та моральної шкоди, враховуючи встановлену відсутність вини ФОП ОСОБА_2 у простроченні виконання своїх зобов`язань.
Крім того, судом зазначено, що обопільне волевиявлення сторін договору на його розірвання зафіксоване належним чином, а тому договір слід вважати розірваним за згодою сторін. 
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив із його недоведеності та необґрунтованості.
Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 погодилася прийняти оплату за виконані в червні роботи в розмірі 4 800 грн, відтак відсутні підстави для додаткового стягнення 1 500 грн.
Факт виконання робіт за липень та серпень 2018 року не підтверджено, оскільки акти не були підписані ОСОБА_1 .
Належних доказів виконання інших робіт, зазначених у актах, складених ФОП ОСОБА_2 за липень та серпень 2018 року, в матеріалах справи немає. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду.
Встановлено, що 17 травня 2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено договір підряду № б/н на виконання авторського нагляду, за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе обов`язок виконати авторський нагляд, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи/послуги на умовах, передбачених договором.
Пунктами 1.1. та 1.2. договору визначено об`єкт - квартира АДРЕСА_1 , приміщення вітальні, кухні, спальні, дитячої, кабінету та коридору. 
Згідно п. 2.2. договору авторський нагляд виконується згідно з завданням, що є додатком № 1, кошторисом, що є додатком № 2 та графіком авторського нагляду, що є додатком № 3.
Вартість авторського нагляду за цим договором складає 104 000 грн, що на момент укладення цього договору становить 4 000 дол. США, яка деталізується у кошторисі, який є додатком № 2 до цього договору (п. 3.1. договору).
Відповідно до п. 3.2.1., п. 3.2.2. договору замовник щомісячно сплачує підряднику аванс у розмірі 50% суми місячної оплати, яка визначена у кошторисі за відповідний місяць, протягом 3 банківських днів з укладення цього договору. Замовник сплачує підряднику решту оплати за місяць у розмірі 50 %, яка визначена у кошторисі за відповідний місяць, протягом 3 (трьох) банківських днів з дати прийняття авторського нагляду за відповідний місяць та підписання акту виконаних робіт/наданих послуг з авторського нагляду за відповідний місяць, згідно кошторису, що є додатком № 2 та графіку, що є додатком № 3.
Згідно п. 11.2 договору договір не може бути достроково розірвано жодною з сторін, за винятком наступних обставин: згоди сторін; прострочення виконання робіт більш як на один місяць з вини підрядника; розірвання договору з ініціативи замовника у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов`язань підрядником за цим договором.
Кошторисом № 1, який є додатком № 2 до договору підряду, визначено:
-        загальна вартість виконання авторського нагляду на травень 2018 року становить 26 000 грн;
-        загальна вартість виконання авторського нагляду на червень 2018 року становить 6 300 грн;
-         загальна вартість виконання авторського нагляду на липень 2018 року становить 51 250 грн;
-        загальна вартість виконання авторського нагляду на серпень 2018 року становить 20 450 грн.
31 травня 2018 року сторонами підписано акт виконаних робіт, згідно якого підрядником було виконано послуги на загальну суму в розмірі 26 000 грн, що відповідає кошторису робіт на травень 2018 року. 
30 червня 2018 року сторонами підписано акт виконаних робіт, згідно якого підрядником було виконано послуги на загальну суму в розмірі 4 800 грн.
Згідно розписки від 31 травня 2018 року, ФОП ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 26 000 грн як оплату авторського нагляду за травень 2018 року у повному обсязі. 
Згідно розписки від 30 червня 2018 року, ФОП ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 4 800 грн як оплату авторського нагляду за червень 2018 року у повному обсязі.
Також матеріали справи містять розписку від 05 липня 2018 року про отримання ФОП ОСОБА_2 від ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 500 дол. США як авансового платежу за липень 2018 року.
31 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 направлено лист ОСОБА_1 , в якому звернуто увагу на ускладнення співпраці та запропоновано розірвати договір достроково з 01 серпня 2018 року, оскільки подальше його виконання ФОП ОСОБА_2 вважає неможливим.
У відповідь на вказаний лист, ОСОБА_1 направив лист від 21 серпня 2018 року щодо розірвання договору підряду від 17 травня 2018 року та застосування штрафних санкцій. 
Обґрунтовуючи поданий позов, ОСОБА_1 зазначив, що у порушення умов договору, роботи по авторському нагляду у липні 2018 року підрядник не надала до приймання у визначені строки. Позивачем було направлено лист-претензію від 21 серпня із вимогою сплатити штрафні санкції за порушення виконання умов договору, а саме: штрафу та пені. Відповідачем штрафні санкції не були сплачені.
Роботи з авторського нагляду не були здані підрядником на суму 71 700 грн (у липні на суму 51 250 грн, у серпні на суму 20 450 грн), тому з відповідача на підставі ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» підлягає стягненню неустойка у розмірі 613 375 грн 50 коп. за липень 2018 року та серпень 2018 року. Крім того, на підставі п. 9.2. договору, за прострочення строків виконання робіт, підрядник має сплатити штраф у розмірі 305 760 грн. Позивач також зазначає, що внаслідок невиконання підрядником умов договору, йому було завдано збитки у розмірі 61 270 грн, які позивач поніс винаймаючи інше житло. Невиконанням умов договору ФОП ОСОБА_2 було завдано позивачу моральної шкоди, яку позивач оцінив у розмірі 25 000 грн.
Обґрунтовуючи зустрічний позов, ФОП ОСОБА_2 зазначила, що замовник на дату розірвання договору підряду не сплатив заборгованість перед підрядником. За липень та серпень 2018 року підрядник був позбавлений можливості виконати роботу в обумовленому кошторисом об`ємі, внаслідок ухилення замовника та його представника виконати свою частину обов`язків (вибір та узгодження декоративного покриття стін коридору; вибір та узгодження декоративного покриття стін кухні; підбір та затвердження меблів на виготовлення ліжка, дивани, крісла, столи, стільці та інше у спальню, дитячу, кабінет, гостьову; підбір та затвердження ліжка, крісел, тумб у спальню; підбір та затвердження ліжка, крісел, тумб, полиць, стільців у дитячу; підбір та затвердження столу, тумб, полиць, стільців, крісел, дивану у кабінет; підбір, узгодження та затвердження декоративних дзеркал, їх типу та дизайну на пілони гостьової та кухні; вибір підрядника для постачання та монтажу дзеркал).
ФОП ОСОБА_2 зазначає, що акти виконаних робіт від 31 липня 2018 року на суму 31 150 грн та від 31 серпня 2018 року на суму 3 750 грн ОСОБА_1 не прийняті з невідомих причин.
Авансовий платіж за липень 2018 року не був сплачений замовником у повному обсязі.
Внаслідок прострочення замовником оплати, ФОП ОСОБА_2 просить стягнути пеню в розмірі 1% від суми прострочення за кожен день, а також 3 % річних на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).
Згідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України уразі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (ч. 1 ст. 613 ЦК України).
Положеннями ст. 22 ЦК України передбачено, що збитками є:1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Роботи за травень та червень 2018 року виконані підрядником та сплачені у повному обсязі замовником, що підтверджується актами виконаних робіт від 31 травня 2018 року та від 30 червня 2018 року, а також розписками від 31 травня 2018 року та від 30 червня 2018 року про отримання грошових коштів у повному обсязі.  
Доказів на підтвердження здійснення замовником авансового платежу за липень 2018 року у повному обсязі матеріали справи не містять.
Встановлено, що роботи, передбачені кошторисом на липень 2018 року,у повному обсязі виконані не були.
Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що відсутність дій замовника по узгодженню та затвердженню вибору матеріалів/проектів/дизайну тощо, необхідність яких передбачена у завданні на виконання авторського нагляду та у переліку робіт, створила перешкоди підряднику у виконанні ним своїх зобов`язань за договором. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив відсутність підстав для визнання підрядника таким, що прострочив свої зобов`язання.
Висновок суду першої інстанції про те, що вимоги зустрічного позову є недоведеними, оскільки ФОП ОСОБА_3 не підтверджено факт виконання робіт, перелік яких зазначено в актах від 31 липня 2018 року та від 31 серпня 2018 року відповідає матеріалам справи та вимогам закону.
Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_1 про те, що впорушення умов договору ФОП ОСОБА_2 у липні 2018 року та серпні 2018 року роботи по авторському нагляду не виконала, не надала до приймання у строки, вказані у графіку авторського нагляду, колегія суддів відхиляє, оскільки умовами укладеного договору та затверджених завдань та кошторису, були визначені не тільки обов`язки підрядника, але і обов`язки замовника. Зокрема, у липні 2018 року замовник повинен був узгодити та затвердити підбір покриття, меблів та ін., що зроблено не було.
Так, своїм листом від 31 липня 2018 року підрядник звернув увагу замовника, що співпраця ускладнена рядом факторів: замовником часто здійснюється надто часта зміна прийнятих та погоджених сторонами рішень, щодо яких вже розпочата робота; відсутній зв`язок з замовником напряму; відсутня можливість виїзду замовника в обговорені місця для здійснення підбору, вибору, узгодження матеріалів, необхідних для виконання робіт підрядником; зустрічі з замовником для здійснення погоджень за договором відбуваються в надто пізній час, що є неприйнятним для підрядника та призводить до проблем і затягування виконання робіт.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що внаслідок невиконання підрядником умов договору ОСОБА_1 та члени його родини позбавлені можливості користуватися власним житлом, позивач був вимушений винаймати інше житло, колегія суддів не приймає, оскільки судом встановлено відсутність вини підрядника у простроченні виконання своїх зобов`язань за договором.
Доводи апеляційної скарги представника ФОП ОСОБА_2 не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального або неправильне застосування норм процесуального права.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду від 03 березня 2021 року постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, відтак підстав для його скасування за доводами апеляційних скарг немає.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 382 Цивільного процесуального кодексу України, суд,-                
 
   постановив:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 29 листопада 2021 року.

 
 
Суддя-доповідач                                                                                              Є.В. Болотов 

 
 
Судді:                                                                                                               С.В. Кулікова

 
 
                                                                                                                                                                                        С.Г. Музичко