П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4517/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

представника позивача – адвоката Вальчука І. О.;
представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – Пашаєва Г. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката Вальчука Ігоря Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури (правонаступник прокуратури Одеської області) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури (правонаступник прокуратури Одеської області) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2020 року адвокат Вальчук І. О., представляючи інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №218 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про його звільнення із займаної посади;
поновити з 30 квітня 2020 року в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, що є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування заявлених вимог було зазначено такі підстави.
Перша – прокурором Одеської області грубо порушено процедуру звільнення, що виразилося у відсутності в наказі №772к від 29.04.2020 підстав звільнення ОСОБА_1 .
Покликаючись на постанову Верховного суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, адвокат пояснив, що пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, це ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
За таких обставин, адвокат вважає, що спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, є протиправним, адже ставить позивача в стан правової невизначеності, а його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Друга – ненастання підстав для звільнення, вказаних у наказі №772к від 29.04.2020.
Адвокат стверджує про визнання сторонами обставин і ці обставини не підлягають доказуванню про відсутність новоутвореної обласної прокуратури, замість існуючої регіональної.
Також, як вважає адвокат, є встановленими факти про відсутність скорочення посади позивача, тобто посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Третя – застосування норми Закону, яка не підлягала застосуванню.
Обґрунтовуючи даний довід адвокат указує, що стаття 51 Закону № 1697-VII містить лише загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Умови для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації або в разі скорочення штатів, як зазначає представник позивача, містяться в статті 60 Закону № 1697-VII, яка зупинена до 01.09.2021.

Четверта – підчас проходження першого етапу атестації – іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в програмі були згенеровані питання, які містили кілька однакових за змістом відповідей, або, у разі надання правильної відповіді, система її зараховувала як неправильну.
Представник позивача наполягає, що заява його довірителя про перевірку наведених вище фактів та призначення повторного проходження цього етапу атестації  не була розглянута Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, натомість було прийняте рішення №218 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

П`ята – Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113 – ІХ (далі – Закон №113-ІХ) є дискримінаційним та таким, що не відповідає приписам частини 3 статті 22 Конституції України. За таких умов, у спірних правовідносинах слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України, що встановлюють гарантії, пільги, компенсації при ліквідації та реорганізації підприємства або у випадку скорочення штатів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Одеської області №772к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020.
Суд стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 28.04.2021 в сумі 311  288,40 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).
У задоволенні вимог про скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №218 від 10 квітня 2020 року та поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Одеській обласній прокуратурі, суд – відмовив.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи його на роботі в прокуратурі Одеської області на попередній посаді, суд першої інстанції погодився з позицією адвоката ОСОБА_2 , що посилання роботодавця, в оскаржуваному наказі, на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. При цьому, суд першої інстанції звернув увагу, що тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 у справі № 815/7055/16.

Далі, на обґрунтування своєї позиції про наявність підстав для скасування наказу прокуратури Одеської області №772к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача, суд зазначив, що Закон №113-ІХ не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Наведене, на думку суду, свідчить про відсутність у відповідача підстав для звільнення позивача за положеннями пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Вирішуючи питання про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд керувався частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, яка зобов`язує орган, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновленні на посаді одночасно прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відмовляючи у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №218 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції зазначив, що воно прийнято в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.
Суд не погодився з доводами адвоката про наявність в діях суб`єкта владних повноважень дискримінації, що виразилося у зміні порядку проходження атестації після подання ОСОБА_1 заяви про намір її пройти, різних умов та кількості питань для прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора.
Таку незгоду суд обґрунтував обізнаністю і згодою позивача пройти атестації, можливості ознайомлення з графіком проведення іспитів, затвердженим переліком тестових питань для іспиту.
Суд відзначив, що у працівників регіональних прокуратур було значно більше часу на підготовку до іспитів ніж у працівників Генеральної прокуратури, наказом Генерального прокурора завчасно було внесені зміни щодо можливості призначення двох іспитів в один день, що стосувалося всіх працівників регіональних прокуратур.
Відмовляючи позивачу у поновленні на роботі в перейменованому органі, тобто в Одеській обласній прокуратурі, суд першої інстанції, покликаючись на частину 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, пояснив, що у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
Аргументуючи свою позицію, суд указав, що законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
За таких умов, на думку суду першої інстанції, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

Короткий зміст апеляційних скарг.

Адвокат Вальчук І. О., оскаржуючи рішення суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні заявлених вимог, просить його скасувати та у скасованій частині ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Підставами для часткового скасування рішення суду першої інстанції, скаржник назвав неправильне застосування норм матеріального права – неправильне тлумачення закону, застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Так, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді, яку останній, обіймав до звільнення, представник позивача зазначив, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено право особи, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції порушені, на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. При цьому, під ефективним засобом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Ураховуючи наведену норму Конвенції, практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) щодо ефективного правового захисту порушеного права, адвокат Вальчук І. О. наголошує, що належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключає можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є його поновлення в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняної до тієї, яку він займав до звільнення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в скасуванні рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, адвокат заявив, що до групи осіб «прокурори регіональних прокуратур», Офіс Генерального  прокурора застосував таку форму дискримінації як «пряма дискримінація», що виразилося у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України.

Офіс Генерального прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції в задоволеній частині позову таким, що ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, в апеляційній скарзі, просить його скасувати і в цій частині прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Зазначаючи про неправильне застосування норм матеріального права, скаржник указує на неправильне тлумачення судом першої інстанції Закону №113-ІХ, який спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури, шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні звання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора в будь-якому органі прокуратури.
Як наполягає представник Офісу Генерального  прокурора, юридичним фактом, що зумовило звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події – наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
За твердженням скаржника, в особі Офісу Генерального прокурора, посилання в наказі про звільнення ОСОБА_1 саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII обумовлено тим, що у підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (безальтернативно).
Резюмуючи викладене, представник Офісу Генерального прокурора, наголошує, що наказ прокуратури Одеської області №772к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прийнятий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає частині 2 статті 19 Конституції України.
Також, скаржник, в особі Офісу Генерального прокурора, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про порушення роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 принципу юридичної визначеності, адже пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію.

Одеська обласна прокуратура, вважаючи рішення суду, в частині задоволення вимог, таким, що ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить його скасувати і в цій частині ухвалити нове – про відмову в задоволенні позову.
Доводи даної апеляції перекликаються з доводами апеляції Офісу Генерального прокурора та зводяться до того, що саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є безумовною підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VI. Даний скаржник зауважує, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури, порушує конституційний принцип рівності громадян, надає привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Є, на думку представника Одеської обласної прокуратури, необґрунтованим рішення суду в частині стягнення з даного органу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020, адже цей день був останнім робочим днем ОСОБА_1 , за який йому виплачено заробітну плату.
Також, скаржник зауважує, що суд першої інстанції, стягуючи на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, повинен був урахувати, що позивач з травня 2020 року працює в Одеській обласній прокуратурі на посаді старшого інспектора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації та отримує заробітну плату.

Сторони не скористалися правом подання відзивів на апеляційні скарги.
У суді апеляційної інстанції, кожна сторона підтримала доводи своєї апеляції.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 24 жовтня 2005 року по 30 квітня 2020 року працював в органах прокуратури України на посадах слідчого прокуратури району, прокурора та старшого прокурора відділу прокуратури області, а з 12 липня 2019 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі – Порядок №221), а також за умови настання однією з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с.136).

04.03.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами такого іспиту позивач набрав 59 балів, із необхідних 70.
Того ж дня позивачем була подана до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій, він зазначав, що наявні питання містили кілька однакових за змістом відповідей, або мали місце випадки, у разі надання правильної відповіді, система зараховувала її як неправильну.
За таких обставин, позивач наполягав, що результати тестування є невірними та не відповідають дійсності, а також просив допустити його до повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.150). 
Відповідно до протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, де розглядалася, зокрема і наведена заява ОСОБА_1 , було встановлено, що останній не звертався під час іспиту до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно – апаратного комплексу, а відтак скарження на технічну роботи системи є непідтвердженим.
Зважаючи на викладене, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур дійшла висновку, що є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки, останній, за результатом тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідну (т.1 а.с.152-159).
10 квітня 2020 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення №218 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У цьому рішенні зазначено, що ОСОБА_1 набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому не допускається до проходження наступних етапів атестації.
29.04.2020 прокуратура Одеської області, керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прийняла наказ №772к, яким звільнила з 30 квітня ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини  1 статті  51 Закону № 1697-VII.
Як зазначено в наведеному наказі, підставою для його винесення стало рішення №218 від 10.04.2020 Першої кадрової комісії.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційних скарг і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.
Поряд з цим, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції адвоката Вальчука І. О., який діє в інтересах ОСОБА_1 .

Така позиція суду апеляційної інстанції обумовлена наступним.

Законом України 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Згідно пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генеральної прокуратури України №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до пункту 2 даного Порядку Комісії забезпечують проведення атестації, у тому числі, прокурорів регіональних прокуратур.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення»  Закону №113-ІХ, цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів – це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пункт 6 розділу ІІІ унормовує, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Досліджуючи доводи скаржника, в особі адвоката Вальчука І.О., про те, що суд першої інстанції не звернув увагу на порушення Офісом Генерального прокурора Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» №5207 - VI від 06.09.20212, що виразилося в застосуванні до його довірителя такої форми дискримінації, як «пряма дискримінація», а саме: проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України, колегія суддів установила таке.

Суд першої інстанції відкидаючи такий довід висновувався з того, що позивач був обізнаний про необхідність проведення атестації та ще 18.10.2019, подав заяву про намір пройти атестацію, графік проведення іспитів був своєчасно розміщений на веб-сайті та завчасно затверджений перелік тестових питань для іспиту.
До того ж, суд першої інстанції встановив, що у працівників регіональних прокуратур було значно більше часу на підготовку до іспитів ніж у працівників Генеральної прокуратури. Призначення двох іспитів в один день стосувалися всіх працівників регіональних прокуратур і як правильно зазначив суд, не є дискримінаційною ознакою.
Вирішуючи проблемне питання щодо наявності в діях суб`єкта владних повноважень ознак дискримінації, суд першої інстанції обґрунтовано застосував статтю 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року, яка визначає, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
У контексті правовідносин, щодо яких виник спір, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
Відповідно до п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
За такого правового регулювання, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Довід адвоката Вальчук І. О., що розгляд кадровою комісією, без участі його довірителя, заяви про повторне проходження першого етапу атестації завадили, останньому, своєчасно оскаржити дане рішення до моменту звільнення, не заснований на законодавстві а також фактичних обставинах справи.
Так, Порядок №221 та Порядок № 233, які встановлюють процедуру проведення атестації прокурорів не містять обов`язку кадрової комісії приймати рішення з процедурних питань за участі заявника.
Окрім того, в матеріалах справи є протокол №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, в якому зазначено щодо розгляду заяви, в тому числі, ОСОБА_1 про некоректність питань (без конкретних прикладів) та відмову в задоволенні цієї заяви. Того ж дня, тим же органом було прийнято рішення №218 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Позивач не заявляв претензій щодо несвоєчасного ознайомлення з таким рішенням, яке було вирішальним для прийняття наказу про звільнення з посади.
Окрім того, досліджуючи питання обґрунтованості заяви ОСОБА_1 щодо некоректності поставлених питань та некоректності роботи програмного забезпечення, що встановлено на комп`ютері, колегія суддів, проаналізувавши відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та звіт про складання 04 березня 2020 року позивачем іспиту, установила таке (т.1 а.с.138-149).
У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 59. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні її зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.
Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачем було витрачено часу на тестування – 48 хвилин, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №221) 100 хвилин. Таким чином, позивачем тестування закінчено достроково.
У роздруківці визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачем, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.
За таких підстав, ураховуючи відсутність збою комп`ютерної техніки відсутність у завданні некоректних питань та відповідей доводи представника позивача про протиправність рішення Першої кадрової комісії є неспроможними.

Розглядаючи доводи апеляційних скарг щодо правильності звільнення позивача з посади прокурора, обґрунтованості поновлення його на посаді, яку він обіймав до звільнення та правильності визначення суми стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Головна мета Закону №113-ІХ, це реформа органів прокуратури в частині кадрових питань.
Як зазначив Верховний Суд, в постанові від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, встановлена наведеним Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
У вищезгаданому рішенні касаційний суд, порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Мотивуючи свою позицію Верховний Суд зазначив, що існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Аналізуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що спеціальним законом до спірних правовідносин є Закон № 113-ІХ, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
До того ж, на підтримку своєї правової позиції касаційний суд покликався на Рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де вказано, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції помилково не використав згаданий принцип верховенства права (правовладдя) та дійшов необґрунтованого висновку, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII обов`язково повинно супроводжуватися ліквідацією чи організацією органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
Зважаючи на викладені вище аргументи, колегія суддів наголошує, що прокуратура Одеської області правомірно вказала, в оскаржуваному наказі, підставою звільнення з посади – пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Позаяк, колегія суддів дійшла висновку про законність звільнення позивача з посади прокурора, відсутні підстави, на її думку, для обговорення доводів апеляцій щодо визначення органу, в якому позивач повинен бути поновлений, а також, з якої дати необхідно розраховувати час вимушеного прогулу.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, відповідно до статті 317 КАС України, є підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову в його задоволенні. Підставою для скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає неправильне застосування норм матеріального права, що виразилося у неправильному тлумаченні закону.

За результатами апеляційного розгляду, розподіл судових витрат, за приписами статті 139 КАС України, не проводився.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Вальчука Ігоря Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури (правонаступник прокуратури Одеської області) – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року скасувати в частині:
визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №772к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора;
поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30.04.2020;
стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 28.04.2021.
Ухвалити в цій частині нове рішення – про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позову.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 22.10.2021 року.