Номер провадження: 22-ц/813/8217/21 
Номер справи місцевого суду: 522/18739/18
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,        
учасники справи: 
за позовом:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Споживче товариство «Будова-Фінанс», 
за зустрічним позовом:
позивач– Споживче товариство «Будова-Фінанс»,
відповідач– ОСОБА_1 ,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Споживчого товариства «Будова-Фінанс» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року у складі судді Шенцевої О.П., 
в с т а н о в и в:
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до СТ «Будова-Фінанс» та, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила стягнути грошові кошти в загальному розмірі 87 098 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 05.06.2018 сторони уклали Попередній договір, за умовами п. 1 якого сторони зобов`язуються в майбутньому, в строк до 19.06.2018 (включно), укласти Договір асоційованого членства в споживчому товаристві (далі Основний договір). Для підтвердження намірів укласти Основний договір згідно п. 4 Попереднього договору, позивач сплатила на користь відповідача грошові кошти в розмірі 73 000,00 грн. Свідченням фактів виконання зобов`язань є надання відповідачу всіх необхідних документів для укладання Основного договору. Проте, Основний договір не було укладено до 19.06.2018. Відповідно до п. 4 Попереднього договору, якщо Сторони не уклали Основний договір з вини Товариства, Товариство зобов`язане повернути Пайовикові суму грошових коштів, сплачених ним згідно п. 4 Попереднього договору, на наступний день після настання терміну, зазначеного в п. 1 цього договору. Починаючи з 20.06.2018 відповідач грошові кошти в розмірі 73 000,00 грн. позивачу не повернув, у зв`язку з чим останній, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив стягнути вказані кошти, а також 9 052 грн. інфляційні витрати та 5 046 грн три відсотки річних від простроченої суми, за період з 21.06.2018 по 08.10.2020, що в загальній сумі становить 87 098 грн. а також 1267,18 грн. витрати по сплаті судового збору.
Споживче товариство «Будова-Фінанс» звернулося до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 та, з урахуванням заяви про збільшення зустрічних позовних вимог, просило стягнути заборгованість в загальному розмірі 85 930 грн.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до Попереднього договору від 05.06.2018 ОСОБА_1 зобов`язувалася сплатити на користь СТ «Будова-Фінанс» грошові кошти в розмірі 73 000,00 грн. та укласти Основний договір до 19.06.2018. Проте, ОСОБА_1 не виконала жодної умови для укладення Основного договору в зазначений Попереднім договором строк, а саме: до 19 червня 2018 року не сплатила грошові кошти в розмірі 73 000,00 грн. та не уклала Основний договір. Відповідно до п. 6 Попереднього договору, у разі порушення Пайовиком зобов`язання, встановленого п. 1, п. 7 Попереднього Договору, Пайовик зобов`язаний на наступний день після настання строку, зазначеного в п. 1 цього Попереднього Договору (тобто після 19.06.2018) сплатити на користь Товариства грошові кошти у якості договірної санкції (розмір якої дорівнює сумі зазначеній у п. 4 цього Попереднього Договору), встановленої Сторонами у відповідності з ч. 2 ст. 546, ст. 627 ЦК України. На підставі викладеного СТ «Будова-Фінанс» просило стягнути з ОСОБА_1 заборгованість по договірній санкції в розмірі 73 000 грн, а також 7884 грн.-суму інфляції та 5046 грн-3% річних.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року в задоволені позову ОСОБА_1 до Споживчого товариства «Будова-Фінанс» про стягнення грошових коштів відмовлено. У задоволенні зустрічного позову Споживчого товариства «Будова-Фінанс» до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів відмовлено.
Не погодившись з зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт послався на те, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до СТ «Будова-Фінанс» про стягнення грошових коштів підлягає скасуванню з огляду на те, що факт сплати коштів у розмірі 73000 грн підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_2 . Відповідачем за первісним позовом не доведено, що на підтвердження сплаченої суми на виконання п. 4 Попереднього договору асоційованого членства в споживчому товаристві СТ «Будова-Фінанс» видає особі письмову квитанцію. Такими доказами згідно вимог Положення про ведення касових операцій є та частина прибуткового касового ордеру, що залишається на підприємстві після відривання та видачі особі квитанції та журнал реєстрації прибуткових ордерів, до якого вносяться записи щодо їх видачі. Доказом у справі, яким підтверджується, що реєстратор розрахункових операцій відповідача відсутній, а крім касової книги, інших документів щодо ведення касових операцій Товариством не ведеться, є також Акт від 27.08.2019 ГУ ДФС в Одеській області про результати фактичної перевірки СТ «Будова-Фінанс». Наданою відповідачем в якості доказу письмовою копією електронної касової книги СТ «Будова-Фінанс» не підтверджується, що останнім видається письмова квитанція, як доказ сплати на його користь суми передбаченої п.4 Попереднього договору. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції на вказане уваги не звернув та передчасно дійшов висновку про те, що позивач не сплачував на користь відповідача грошових коштів. Також суд не надав оцінку тому, що у своїй відповіді від 04.09.2018 як на підстави відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 щодо повернення грошових коштів відповідач не посилається на порушення ОСОБА_1 п. 4 Попереднього договору щодо несплати 73000 грн та необхідність надання квитанції на підтвердження факту сплати грошових коштів. Вказані обставини з`явилися у СТ «Будова-Фінанс» лише з часом у відзиві, в якому ним взагалі не заперечується факт сплати ОСОБА_1 , грошових коштів. Апелянт також вказала, що є доведеним той факт, що нею у строк до 19.06.2018 надано всі необхідні документи для укладення Основного договору поряд зі сплатою 05.06.2018 на користь відповідача суми 73 000 грн., що є підтвердженням бажання та реальності намірів в реалізації, передбачених Попереднім договором обов`язків щодо укладення в подальшому Основного договору. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 СТ «Будова-Фінанс» просило апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду в частині відмови у стягненні з СТ «Будова-Фінанс» грошових коштів без змін.
Не погодившись з рішенням суду, СТ «Будова-Фінанс» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд його скасувати частково та ухвалити в частині стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів нове про задоволення зустрічного позову СТ «Будова-Фінанс» в повному обсязі. 
Апеляційна скарга СТ «Будова-Фінанс» обґрунтована тим, що апелянт зазнав збитків у розмірі, еквівалентному пайовому внеску, що його ОСОБА_1 мала внести на користь СТ «Будова-Фінанс», однак внесок не здійснила. 
У відзиві на апеляційну скаргу СТ «Будова-Фінанс» ОСОБА_1 просила залишити її без задоволення, рішення суду в частині відмови у задоволенні позову СТ «Будова-Фінанс» без змін.
Справу розглянуто без виклику учасників справи в порядку ст. 369 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд дійшов наступних висновків.
За правилом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону ухвалене у справі судове рішення не відповідає.
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд виходив з того, що останньою не доведено факт внесення останньою до каси відповідача коштів в розмірі 73 000,00 грн.
Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову СП «Будова-Фінанс» суд виходив з того, що так як жодна із сторін не уклала Основний договір в строки, що передбачено Попереднім договором, то і зобов`язання по Попередньому договорі для обох сторін припиняється.
З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.
Судом встановлено, що 05.06.2018 між ОСОБА_1 та Споживчим товариством «Будова-Фінанс» укладено Попередній договір, за умовами п.1 якого сторони зобов`язуються в майбутньому, в строк до 19 червня 2018 року (включно) укласти Договір асоційованого членства в споживчому товаристві (далі Основний договір).
Згідно з п. п. 1.1 договору відповідно до Основного договору і Статуту Товариства, Товариство приймає Пайовика в асоціаційні члени Товариства. Пайовик при підписанні Основного договору ознайомився з положеннями Статуту та згоден їх реалізувати. Пайовик зобов`язується прийняти участь в реалізації статутних цілей і завдань Товариства шляхом внесення в повному обсязі своєї Частки в Товариство, з метою забезпечення Товариством будівництва Будинку за рахунок внесеного Пайовиком паю, а також прийняти на себе в розмірі Цільового внеску частину витрат, пов`язаних з утриманням Товариства і реалізацію статутних цілей і завдань, на умовах Основного договору, а Товариство зобов`язується забезпечити будівництво Будинку, і, після здачі Будинку в експлуатацію, передати Пайовикові закріплений за ним об`єкт нерухомості за умови виконання Пайовиком зобов`язань за Основним договором. Розмір Частки, зазначений в Основному договорі, є остаточним і включає в себе витрати Товариства на забезпечення будівництва Будинку та виконання всіх необхідних дій для завершення будівництва Будинку та здачі його в експлуатацію (Пай), а також витрати на утримання Товариства та реалізацію їм заданих цілей і задач (Цільовий Внесок). Під об`єктом нерухомості розуміється нежиле приміщення (далі-Об`єкт). 
Характеристика Об`єкту: місце знаходження Будинку: АДРЕСА_1 , секція:2, поверх:1, будівельний номер Об`єкту: 2НП, орієнтовна площа Об`єкту:44,7 кв. м. (п. 2 Попереднього договору).
За умовами п. 3 Попереднього договору розмір Частки складає суму 49 935 дол. США. Розмір внеску в гривні визначається виходячи з комерційного курсу «Середня продаж» долара США встановленого на сторінці в інтернет за відповідною адресою на момент укладення Основного договору. 
Відповідно до п. 4 Попереднього договору для підтвердження намірів укласти з Товариством Основний договір Пайовик сплачує Товариству 73 000,00 грн.
У разі якщо сторони не уклали Основний договір з вини Товариства у строк, зазначений у п. 1 цього Договору, Товариство зобов`язане повернути Пайовику суму грошових коштів, сплачених ним згідно з п. 4 даного Договору, на наступний день після настання терміну, зазначеного в п.1 цього договору (п. 5 Попереднього договору).
Згідно з п. 6 у разі порушення Пайовиком зобов`язання, встановленого в п. 1 п. 7 цього Договору, Пайовик зобов`язаний на наступний день після настання строку, зазначеного в п. 1 цього Попереднього договору сплатити на користь Товариства грошові кошти у якості договірної санкції (розмір якої дорівнює сумі зазначеній у п. 4 цього Попереднього Договору), встановленої Сторонами у відповідності з ч. 2 ст. 546, ст. 627 ЦК України).
Свідченням факту порушення Пайовиком зобов`язання, встановленого в п. 1 цього Договору, є несплата Пайовиком суми Частки або першого платежу в рахунок Частки на розрахунковий рахунок Товариства, або в касу Товариства в строк встановлений п. 1 (п. 7 Попереднього договору). 
Вказаний Попередній договір містить підписи обох сторін, факт неукладення вказаного договору судом не встановлено.
Вбачається, що сторони у визначені Попереднім договором строки Договір асоційованого членства в споживчому товаристві (Основний договір) не укладали.
25.08.2018 ОСОБА_1 звернулася до СТ «Будова-Фінанс» з заявою про повернення їй суми 73 000 грн, яка була внесена нею відповідно до Попереднього договору від 05.06.2018.
Листом від 04.09.2018 СТ «Будова-Фінанс» надало відповідь на лист ОСОБА_1 , в якому повідомило про відсутність підстав для задоволення вимог заявника, які зазначені в її листі від 25.08.2018.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина перша статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частин першої, третьої статті 635 ЦК України передбачено, що попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Згідно з частиною першою статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
З огляду на викладене, на відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню в разі невиконання зобов`язання.
Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.
Внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі Договору асоційованого членства в споживчому товаристві.
Зі змісту Попереднього договору вбачається, що такий було укладено за умови внесення Пайовиком платежу, визначеного сторонами у розмірі 73 000 грн на підтвердження намірів Пайовика укласти в майбутньому з Товариством Основний договір асоційованого членства в споживчому товаристві. 
Враховуючи, що між сторонами не було укладено Основний договір, а вони лише домовились укласти такий договір у майбутньому, то передана відповідачу грошова сума у розмірі 73 000 грн. за своєю правовою природою є авансом, який підлягає поверненню позивачу.
Висновок суду про те, що позивачем не доведено факт внесення останньою до каси відповідача коштів в розмірі 73 000,00 грн. спростовується змістом Попереднього договору, який свідчить про те, що без сплати вказаного внеску Попередній договір не був би укладеним, разом з тим факт його неукладення не встановлено. Крім того, згідно з відповіддю СТ «Будова-Фінанс» від 04.09.2018 на лист ОСОБА_1 . Товариством не заперечувався факт невнесення Пайовиком вказаної суми на умовах Попереднього договору.
За вказаних обставин, доводи ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача на її користь грошових коштів у розмірі 73 000,00 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення на її користь інфляційних витрат та трьох відсотків річних слід зазначити наступне.
Статтею 625 ЦК України врегульовано правові наслідки порушення грошового зобов`язання, які мають особливості.
Так, відповідно до наведеної норми боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Таким чином, положення зазначеної норми права передбачають, що зобов`язання можуть виникати безпосередньо з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також угод, які не передбачені законом, але йому не суперечать, а в окремих випадках встановлені актами цивільного законодавства цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_1  звернулася з листом до Товариства про повернення грошової суми у розмірі 73 000,00 грн. 25.08.2018, який залишено без задоволення, з останнього на її користь підлягає стягненню за період з 26.08.2018 по 08.10.2020 інфляційні втрати в розмірі 8 343.90 та 3% річних в розмірі 4 645.38 грн.
З урахуванням вищевикладеного позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню та з відповідача СТ «Будова-Фінанс» на її користь підлягають стягненню кошти у загальному розмірі 85 989,28 грн. 
Разом з тим, враховуючи, що позивачем ОСОБА_1 доведено факт спати СТ «Будова-Фінанс» грошових коштів за умовами п. 4 Попереднього договору у розмірі 73000,00 грн, вимоги зустрічної позовної заяви СТ «Будова-Фінанс» про стягнення вказаних коштів, а також інфляційних втрат та 3% річних є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з наведених підстав. 
Пунктом 4 частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, 
постановив:
Апеляційну скаргу Споживчого товариства «Будова-Фінанс» залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Споживчого товариства «Будова-Фінанс» про стягнення грошових коштів задовольнити частково.
Стягнути з Споживчого товариства «Будова-Фінанс» на користь ОСОБА_1 85 989,28 грн. 
В задоволенні зустрічного позову Споживчого товариства «Будова-Фінанс» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: