ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 300/3103/21 пров. № А/857/17740/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді:                                             Кухтея Р.В.
суддів:                                                                      Шевчук С.М., Шинкар Т.І.
з участю секретаря судового засідання:            Рибачука А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Рибак Мар`яни Михайлівни на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09вересня 2020 року (ухвалене головуючою-суддею Микитин Н.М. в порядку письмового провадження у м. Івано-Франківську) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського відділу Державної виконавчої служби у м. Івано-Франківську Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

25.06.2021 ОСОБА_2 звернулася до адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 із зазначеним адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору №52325064 від 30.03.2020 про стягнення з ОСОБА_1 101336,50 грн виконавчого збору.
Позов мотивований відсутністю підстав стягнення виконавчого збору по причині не вчинення державним виконавцем дій, направлених на примусове виконання рішення та відсутності фактичного стягнення суми боргу, що є передумовою прийняття оспорюваної постанови.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.09.2020у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача Рибак М.М. подала апеляційну скаргу, в якій через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи просить його скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції помилково не врахував правові позиції Верховного Суду, на які покликався позивач у позовній заяві. Вважає, що при стягненні виконавчого збору відповідно до ч.3 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження»№1404-VIIIвід 02.06.2016 (далі – Закон №1404-VIII) без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Відповідач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.
Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.
Відтак, в контексті положень ч.4 ст.229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення судового засідання та вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що 22.09.2016 ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» звернулося до Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби (далі – ВДВС) Головного територіального управління юстиції (далі - ГТУЮ) в Івано-Франківській області із заявою про відкриття виконавчого провадження.
23.09.2016 старшим державним виконавцем Івано-Франківського міського ВДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Кафарським О.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52325064 про примусове виконання виконавчого листа №344/9927/2015 від 08.06.2016, виданого Івано-Франківським міським судом, відповідно до якого з ОСОБА_3 було стягнуто на користь ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» заборгованість за кредитним договором в розмірі1013365,87 грн.
З метою здійснення заходів, необхідних для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, старшим державним виконавцем Кафарським О.В. було направлено запит на адресу Територіального сервісного центру 2641, ГУ Держгеокадастру, Управління Держпраці в Івано-Франківській області з вимогою надати вичерпну інформацію про наявність будь-якого майна, що зареєстроване за боржником ОСОБА_1 , прийнято постанову про розшук майна боржника ВП №52325064 від 03.07.2017, відповідно до якої оголошено в розшук майно боржника ОСОБА_1 , до складу якого входять вантажні транспортні засоби.  
Постановою старшого державного виконавця Кафарського О.В. від 24.02.2020 було проведено заміну ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» на його правонаступника - ТзОВ «Фінансова компанія «ІНВЕНТ».
25.02.2020 до Івано-Франківського міського відділу (далі - МВ) ДВСПівденно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) надійшла заява ТзОВ «Фінансова компанія «ІВЕНТ» про повернення виконавчого документа.
Постановою старшого державного виконавця Кафарського О.В. від 30.03.2020 стягувачу було повернуто виконавчий документ, яким є виконавчий лист Івано-Франківського міського суду №344/9927/2015 від 08.06.2016про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» суми заборгованості в розмірі 1013365,87 грн.
30.03.2020 старшим державним виконавцем Кафарським О.В. було винесено постанову про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №52325064 по примусовому виконанню виконавчого листа, виданого Івано-Франківським міським судомпо справі №344/9927/2015 від 08.06.2016, якою вирішено стягнути з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 101336,50 грн.
Вважаючи спірну постанову протиправною, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з вимогою про її скасування.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що чинні на момент відкриття виконавчого провадження та прийняття оспорюваної постанови положення Закону України «Про виконавче провадження»№606-XIVвід 21.04.1999 (далі – Закон №606-XIV),в контексті встановлених обставин по справі, дають підстави стверджувати, що відсутність фактичного стягнення коштів в рамках примусового виконання виконавчого документа, який державний виконавець повернув стягувачу за його заявою, не заперечує наявності підстав для стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню за цим виконавчим документом. Суд першої інстанції не погодився з доводами позивача, які ґрунтувалися на висновках Верховного Суду, мотивуючи це тим, що такі висновки стосувалися дещо інших фактичних обставин та правовідносин, які регулювалися іншою редакцією Закону України «Про виконавче провадження». Стосовно не направлення державним виконавцем позивачу копії оспорюваної постанови, суд першої інстанції не взяв такі до уваги, мотивуючи тим, що вказана обставина не може слугувати самостійною підставою її скасування.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Станом на момент відкриття виконавчого провадження, у ході виконання якого була прийнята оспорювана постанова, діяла редакція Закону №606-XIV (тут і надалі в редакції на момент відкриття виконавчого провадження), який втратив чинність 05.01.2017 на підставі Закону №1404-VIII. 
Відповідно до ч.2 ст.25 Закону №606-XIV, державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова (абз.2 ч.2 ст.25 Закону №606-XIV).
У разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення (ч.1ст.27 Закону №606-XIV).
У разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються (ч.3ст.27 Закону №606-XIV).
Частиною першою статті 28 Закону №606-XIV передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.
При цьому, виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом (абз.2 ч.1 ст.28 Закону №606-XIV).
Відповідно до ч.3 ст.28 Закону №606-XIV,постановапро стягнення виконавчого збору виноситься під час першого надходження виконавчого документа державном увиконавцю. Під час наступних пред`явлень до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.
Частиною шостою статті 28 Закону №606-XIV визначено, що у разі завершення виконавчого провадження з підстав, передбачених п.1 ч.1ст.47, п.2,п.8 ч.1ст.49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.
Постанова про стягнення виконавчого збору надсилається боржнику не пізніше наступного робочого дня після її винесення і може бути оскаржена до суду в десятиденний строк(ч.8 ст.28 Закону №606-XIV).
Відповідно до п.6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404-VIII, рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження.
За змістом п.7 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404-VIII, виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
На момент прийняття оспорюваної постанови діяла редакція Закону №1404-VIII відповідно до статті 10 якого, заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Згідно дефініції, наведеної у частині першій статті 27 Закону №1404-VІІІ (у редакції, чинній на час прийняття оспорюваної постанови, викладеній Законом №2475-VIIIвід 03.07.2018), виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Частиною другою цієї статті передбачено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Аналогічне положення щодо стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, містилося у частині першій статті 28 Закону №606-XIV, чинного на час відкриття виконавчого провадження.
Статтею 37 Закону №1404-VIII визначені підстави повернення виконавчого документа стягувачу, серед яких пунктом першим частини першої цієї статті передбачено таку підставу, як повернення виконавчого документа за письмовою заявою стягувача. 
Частиною третьою статті 40 Закону №1404-VІІІ передбачено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених, в тому числі, п.1ч.1 ст.37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч.5 ст.27 Закону №1404-VIII виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень"; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Частиною дев`ятою вказаної статті передбачено також, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі п.9 ч.1 ст.39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з тим, що державний виконавець виніс постанову про стягнення виконавчого збору від 30.03.2020 за примусове виконання виконавчого листа, виданого Івано-Франківським міським судом по справі №344/9927/2015 від 08.06.2016 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 у розмірі 1013365,87 грн.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у межах виконавчого провадження державний виконавець вживав заходи щодо забезпечення виконання вказаного виконавчого документа, проте кошти на користь боржника фактично не були стягнуті. Після заміни боржника у виконавчому провадженні (банку) на його правонаступника, останній відкликав виконавчий документ, на підставі чого йому, відповідно до п.1 ч.1 ст.37 Закону №1404-VIII було повернуто виконавчий лист.
За змістом спірної постанови, виконавчий збір у розмірі 10 відсотків державний виконавець розрахував на основі суми, що підлягала примусовому стягненню відповідно до виконавчого листа, виданого Івано-Франківським міським судом по справі №344/9927/2015 від 08.06.2016, яка фактично не була стягнута.
Отже, спір у цій справі виник у зв`язку з тим, що державний виконавець виніс постанову про стягнення виконавчого збору за виконання виконавчого документа, за яким сума, що підлягала стягненню, фактично не стягувалася взагалі.
Колегія суддів не погоджується з доводами позивача з покликанням на висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 22.01.2021 по справі №400/4023/19, з огляду на їх відмінність від обставин розглядуваної справи.
Так, у вказаній постанові Верховний Суд вказав, що при стягненні виконавчого збору відповідно до ч.3ст.40 Закону №1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду, врахувавши при цьому аналогічну правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 11.03.2020 по справі №2540/3203/18.
У справі №400/4023/19 фактичні обставини стосувалися періоду, під час якого діяла редакція Закону №1404-VIII, частиною другою статті 27 якого передбачалося, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Проте, у справі, що розглядається такий розмір визначався від суми, що підлягає примусовому стягненню.
Аналогічні обставини, в контексті застосування Закону у часі, були предметом дослідження касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду при розгляді справи №300/3260/20, висновки у якій колегія суддів враховує при розгляді цієї справи. 
Як зазначалось вище, виконавче провадження з примусового виконання виконавчого документа у цій справі було відкрито до набрання чинності Законом №1404-VIII, тобто відповідно до Закону №606-XIV.
Розмір виконавчого збору (у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч.2 ст.25 цього Закону для самостійного його виконання), відповідно до ч.1 ст.28 Закону №606-XIV, становив 10 відсотків від суми, що підлягала стягненню.
Зважаючи на те, що боржник у встановлений виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження строк (до 30.09.2016) не сплатив заборгованості за виконавчим документом, відповідно до ч.2 ст.25 Закону №606-XIVмало б розпочатися примусове виконання цього рішення.
На думку колегії суддів, зважаючи на те, що виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_1 суми заборгованості було відкрито за правилами, передбаченими Законом №606-XIV, то при визначенні розміру виконавчого збору, який підлягає стягненню з боржника, слід керуватися положеннями ст.28 Закону №606-XIV. Ці положення, зміст яких написано вище, передбачають, з-поміж іншого, стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню (якщо йдеться про  примусове виконання рішення майнового характеру).
Буквальний аналіз положень указаної статті у зіставленні з обставинами цієї справи дає підстави стверджувати, що відсутність фактичного стягнення коштів в рамках примусового виконання згаданого виконавчого документа (який, нагадаємо, державний виконавець повернув стягувачу за його заявою), не заперечує наявності підстав для стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягала стягненню за цим (поверненим) виконавчим документом, що й було зроблено.
Більше того, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що як Закон №606-XIV, так і Закон №1404-VIII передбачають стягнення виконавчого збору у зв`язку з поверненням виконавчого листа стягувачу за його заявою лише за умови, якщо виконавчий збір нестягнуто.
На думку колегії суддів, вказані положення Закону виключають можливість створення умов для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду, оскільки при повторному пред`явленні виконавчого документа до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 Закону№1404-VIII, будуть відсутні підстави для застосування положень ч.3 ст.40 цього Закону в межах одного виконавчого провадження.
Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оспорюваної постанови та наявності підстав для її скасування.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду     -     без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 – Рибак Мар`яни Михайлівни залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року по справі №300/3103/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. М. Шевчук 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 12.10.2021.