ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року          м.Дніпро                                                        Справа №  908/2489/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:    Антоніка  С.Г. (доповідач), 
суддів:  Іванова О.Г., Березкіної О.В.
при секретарі судового засідання: Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 (суддя Смірнов О.Г. ) у справі №908/2489/21

за позовом: Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (69035, м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, буд.5) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах
позивач: Департамент освіти і науки Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд.39-Б)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондор Логістик" (79044, м. Львів, вул. Єфремова, буд.84, кв.1Б)

про стягнення 424 781,58 грн.                                        

ВСТАНОВИВ:
                Заступник керівника Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя звернувся до Господарського суду Запорізької області із позовною заявою за вих. № 52-2669-21 28.08.2021 в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондор Логістик" про стягнення грошових коштів в сумі 380 536,35 грн. та 44 245,23 грн. неустойки, що разом складає 424 781,58 грн.          
          Ухвалою господарського суду Запорізької області від 06.09.21р. позовну заяву Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах повернуто.
          Ухвалюючи рішення про повернення позовної заяви, господарський суд виходив з того, що  будь-яких доказів направлення повідомлення  про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову на адресу позивача, або отримання ним такого повідомлення прокурором не надано, що є порушенням принципу рівності перед законом і судом, а також приписів ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Крім того, суд вказав, що для дотримання ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»  необхідно надати компетентному органу строк для реагування на відповідне повідомлення про представництво його інтересів у суді, що в даному випадку прокурором дотримано не було.
          Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, Керівник Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати ухвалу Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
          Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
          - 23.07.2021 року окружною прокуратурою був скерований запит №52-4083 вих – 21 до Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради з метою з`ясування вжитих заходів до поновлення порушених державних інтересів, на який відповідь не надано;
- у продовж тривалого часу заходів щодо стягнення коштів за договором 0913/1 від 10.03.2021 року Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради не вживалося, що свідчить про свідоме нездійснення захисту інтересів держави Департаментом, у зв`язку з чим, заступником прокурора Вознесенівської окружної прокуратури складено повідомлення в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» від 27.08.2021 року №52-5144 вих-21, яке адресовано Департаменту, щодо здійснення прокурором підготовки позову в інтересах держави в особі Департаменту та яке направлено 27.08.2021 року на електронну пошту останнього;
- після направлення повідомлення прокурором складено позовну заяву та лише після направлення повідомлень позивачу у зв`язку з невжиттям заходів позовного характеру 28.08.2021 року означену позовну заяву подано до господарського суду Запорізької області;
- судом першої інстанції залишено поза увагою, що прокуратурою дотримано порядок, визначений ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та до пред`явлення позову неодноразово надано можливість позивачам відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Департамент освіти і науки Запорізької міської ради направив на адресу суду лист, в якому вказав, що попередньо, до звернення до суду прокуратурою повідомлялося департамент про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову.
Відповідач відзивів на апеляційну скаргу не надав.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі № 908/2489/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні.
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                            Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної 
скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                                Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
          Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондор Логістик" про стягнення грошових коштів в сумі 380 536,35 грн. та 44 245,23 грн. неустойки, що разом складає 424 781,58 грн., обґрунтований укладенням між позивачем та відповідачем  договору про закупівлю товару (пального) №0913/1 від 10.03.2020 року, однак, згідно з інформацією Департаменту №01.01-21/1497 від 14.06.2021 року, при спробі заправки автотранспортних засобів на АЗС, паливо не було поставлено з причин нібито блокування талонів (скретч-карток) що стало наслідком порушення економічних інтересів держави.
          Повертаючи позовну заяву прокурора, господарський суд вказав, що будь-яких доказів направлення повідомлення  про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову на адресу позивача, або отримання ним такого повідомлення прокурором не надано, що є порушенням принципу рівності перед законом і судом.
          Колегія суддів вважає такий висновок помилковим, з огляду на наступне.
Згідно з частиною першою статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону про банкрутство, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
          Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).
          Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 1311, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
          Згідно із частинами третьою, п`ятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
          Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
          Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
          Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).
          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
          Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
          Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
          Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
          У рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
          Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
          В даному випадку, заступником керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя направлено на адресу Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради лист від 08.06.2021 року №52-2389вих-21, в якому прокурор просив з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді у строк до 14.06.2021 надати в паперовому та електронному вигляді інформацію щодо виконання ТОВ «Кондор Логістик»  умов договору №0913/1 від 10.03.2020 року (а.с. 57).
          У відповідь на цей лист Департамент повідомив, що зобов`язання за означеним договором ТОВ «Кондор Логістик» не виконанні в повному обсязі. Також повідомлено, що Департаментом заходи позовного характеру щодо розірвання договору та стягнення заборгованості з товариства Департаментом не вживалися (а.с.24).
          В подальшому, 27.08.2021 року заступником керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя направлено Департаменту повідомлення  №52-2144 вих-21про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову (а.с. 58).
          Як вказав прокурор, вказане повідомлення було направлено на електронну адресу Департаменту – reception.don@zp.gov.ua, яка зазначена на офіційному сайті останнього.
          Вказана обставина підтверджується листом Департаменту від 27.10.2021 року №01.01-21/2733, в якому повідомлено що попередньо, до звернення до суду прокуратурою повідомлялося Департамент про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову.
          На дане повідомлення Департамент відповіді не надав та самостійно до суду не звернувся, у зв`язку з чим з позовом у даній справі звернувся прокурор.
          Колегія суддів також вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на недотримання прокурором строку звернення до суду після направлення повідомлення позивачу.
          Вказаний строк законодавством не визначено, та як зазначено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18  бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
          Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
          Як вбачається з матеріалів справи, за умовами договору відповідач зобов?язаний був поставити товар (нафта і дистиляти) протягом 2020року. Строк дії договору до 31.12.2020р. У зв?зку з невиконанням відповідачем умов договору Департаментом 30.11.2020, 24.12.2020, 20.01.2021, направлялися відповідачу претензії з вимогою сплатити неустойку в сумі 44  245, 23 грн., а претензією від 23.02.2021р. Департамент вимагав сплатити неустойку та повернути кошти. Відповідач вимог претензій не виконував, а Департаментом не вживалися більш дієві заходи, як то звернення з позовом до суду.
Таким  чином Департаментом тривалий час (з 30.11.2020р) не вживалися заходи щодо захисту інтересів держави.  І після направлення прокуратурою 08.06.2021р. в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» запиту щодо надання Департаментом інформації про виконання умов договору останнім також не було прийнято дієвих заходів по захисту інтересів держави. 27.08.2021р. прокурором повідомлено Департамент про підготовку позовної заяви та звернення до суду.
          Відтак, прокурор належним чином навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та  на підтвердження повідомлення позивача про таке звернення прокурором представлено в матеріали справи повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
          За таких обставин ухвала суду є безпідставною, а доводи апеляційної скарги - обгрунтованими.
          З огляду на викладене, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до суду для продовження розгляду, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
          Розподіл  витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги належить здійснити за наслідками розгляду справи по суті.
          На підставі викладеного, керуючись ст. ст.  269,  270,  271,  275,  277,  282 - 284    Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 у справі №908/2489/21 скасувати.
Справу №908/2489/21 направити до господарського суду Запорізької області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови складено      09.11.2021р.

Головуючий суддя                                                                                                                                          С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                                                                                                        О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                                                                                                        О.В. Березкіна