ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 754/8795/16к
провадження № 51–2231км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                   
засудженого                                   ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                        ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 12016100030005680 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_5 діючи повторно 16 травня            2016 року приблизно о 02:30 біля будинку №12 на вул. Данькевича в м. Києві з автомобіля «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 демонтував і таємно викрав металевий диск R14 у зборі з резиною «KUMNO 185/14», загальна вартість яких становить 500 грн., унаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди. 
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Київський апеляційний суд 15 квітня 2021 року скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив  ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. У решті цей вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, застосувати ст. 75 КК і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку суд апеляційної інстанції не взяв до уваги того, що він став на шлях виправлення, зробив належні висновки, не веде злочинний спосіб життя та не вчиняє нових кримінальних правопорушень, проживає разом із родиною та утримує батьків пенсіонерів, неповнолітню доньку і малолітню онуку, характеризується виключно позитивно. Стверджує, що в період з жовтня 2016 року по 2021 рік до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, та звертає увагу на те, що при ухваленні вироку апеляційний суд не врахував позицію потерпілого, який не наполягав на його суворому покаранні. При цьому вказує, що в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення останнього про розгляд справи судом апеляційної інстанції. 
З огляду на зазначене вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України  (далі – КПК) і підлягає зміні.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні засуджений та захисник вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи, однак вони в судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції  перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 повністю визнав свою вину в скоєному злочині і вирок місцевого суду в апеляційному порядку не оскаржував, а тому правильність кваліфікації його дій судом та доведеність винуватості у вчиненому ним не оспорюється.
За правилами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора в якій він зазначав про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурор вважав, що звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з огляду на обставини справи і особу засудженого є неправильним.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Переглянувши вирок апеляційний суд погодився із обґрунтованістю доводів  апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК.
Скасовуючи це рішення в частині призначеного покарання та ухвалюючи новий вирок апеляційний суд у ньому вказав, що суд першої інстанції лише формально послався у своєму вироку на ступінь тяжкості злочину вчиненого ОСОБА_5 , не врахувавши у достатній мірі обставини його вчинення та характер злочинних дій. Зокрема місцевий суд залишив поза увагою те, що останній для вчинення крадіжки майна використовував заздалегідь підготовлені знаряддя злочину, свої дії довів до кінця і з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, а вказане майно було повернуто потерпілому  не засудженим, а органом досудового розслідування. Крім цього суд апеляційної інстанції також взяв до уваги те, що ОСОБА_5 впродовж майже трьох років не з’являвся до цього суду на виклики, у зв'язку з чим до нього неодноразово застосовувалися приводи, а 04 червня 2019 року був оголошений у розшукв якому перебував до 17 грудня 2020 року. Інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив менше ніж через рік після засудження його за аналогічний злочин вироком Дніпровського районного суду м. Києва                            від 13 серпня 2015 року, що свідчить про те, що останній належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, продовжує вести злочинний спосіб життя та вчиняти нові кримінальні правопорушення. З огляду на ці обставини апеляційний суд дійшов висновку про безпідставне застосування місцевим судом до засудженого положень ст. 75 КК та, як наслідок, ухвалення цим судом  явно несправедливого вироку через м`якість. При цьому суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що додатково надані захисником документи, які характеризують особу ОСОБА_5 , не впливають істотно на дані про його особу, що є в матеріалах провадження.
З урахуванням цього суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_5 за вчинений злочин покарання у виді двох років позбавлення волі.
Однак із законністю такого рішення колегія суддів погодитись не може.
За визначеними кримінальним законом загальними засадами призначення покарання справедливість покарання визначається його  домірністю, тобто необхідністю вибору судом такого покарання в межах санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, яке би за своїм видом і розміром відповідало тяжкості скоєного злочину та даним про особу засудженого, з урахуванням обставин які обтяжують та пом`якшують покарання.
З урахуванням даних про особу засудженого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності апеляційний суд дійшов вірного висновку про неможливість виправлення                ОСОБА_5 без реального відбування покарання та неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК.
Разом із тим, визначаючи покарання засудженому за вчинений злочин, санкція якого передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, суд апеляційної інстанції не мотивував чому за відсутності обставин, які обтяжують покарання та щирого каяття ОСОБА_5  у вчиненому, з урахуванням незначної вартості викраденого майна (500 грн), яке було повернуто потерпілому під час досудового розслідування, йому необхідно призначити найсуворіший вид покарання у виді позбавлення волі.
При цьому безпідставним є посилання суду апеляційної інстанції у вироку як на обставину, яка була взята ним до уваги при призначенні покарання ОСОБА_5 на те, що останній майже три роки не з`являвся на виклики до цього суду, оскільки з пояснень засудженого, наданих в апеляційному суді та зафіксованих на технічному носії в матеріалах провадження, вбачається, що він  такі виклики не отримував і підтверджень про його належне повідомлення цим судом в матеріалах провадження немає.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що при призначенні покарання засудженому суд апеляційної інстанції не дотримався приписів                  ст. 65 КК та визначив таке засудженому без урахування конкретних обставин справи та положень частини другої цієї норми.
Ураховуючи наведене колегія суддів вважає, що призначене                       ОСОБА_5  покарання є явно несправедливим унаслідок суворості, оскільки за вказаних обставин справи та даних про особу засудженого його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні менш суворого виду покарання у виді арешту, а тому вважає необхідним касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, вирок апеляційного суду змінити та пом`якшити ОСОБА_5  призначене покарання.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи ОСОБА_5 в касаційній скарзі про те, що потерпілий ОСОБА_8 не був повідомлений про розгляд апеляційної скарги прокурора, а тому не брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, через що цей суд не з`ясував  думку потерпілого про покарання, яке підлягає призначенню засудженому.               Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий був належним чином повідомлений про розгляд справи судом апеляційної інстанції і в своїй письмовій заяві  просив розглянути апеляційну скаргу прокурора без його участі, а щодо міри покарання останній поклався на розсуд суду (т. 1 а.к.п. 32, 55, т. 2 а.к.п. 60, 83, 94, 169). Отже, ці доводи не знайшли свого підтвердження при їх перевірці судом касаційної інстанції, а тому колегія суддів їх відхиляє.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити. Пом`якшити ОСОБА_5 призначене покарання та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3