ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року
м. Київ

Справа № 910/7633/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Уркевича В.Ю.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" та Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 (колегія суддів: Іоннікова І.А. - головуючий, Тарасенко К.В., Разіна Т.І.) та рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 (суддя Паламар П.І.)
за позовом Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю)
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1) Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ)
2) Європейський банк реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development)
3) Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ"
про визнання незаконними та скасування торгів, зобов`язання укласти договір
за участю:
відповідача: Кузьміна Г.А. (адвокат),
третьої особи-1: Сидоренко В.А. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю) (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач), в якому просило:
- визнати незаконними та скасувати торги, які відбулися 27.02.2020 (ідентифікаційний номер тендера: 50833; найменування тендера: "Компоненти верхньої будови залізничної колії"; проект: "Модернізація пріоритетних залізничних лінії відповідача; лот № 4 "Кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569296 комплектів") (далі - торги), (далі - вимога 1);
- зобов`язати відповідача укласти з позивачем договір на виконання замовлення за торгами (далі - вимога 2).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за фінансування Європейського банку реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development) (далі - третя особа - 2, ЄБРР) були проведені торги, за участю позивача, переможцем яких визнано Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) (далі - третя особа - 1), оскільки, як вважав відповідач, пропозиція позивача не була найбільш економічно вигідною. Позивач вважає, що його права, як учасника торгів є порушеними, оскільки тендерна пропозиція третьої особи - 1 не відповідала вимогам тендерної документації і була подана з порушенням визначеного порядку.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021, позов задоволено в частині вимоги 1, в частині вимоги 2 - відмовлено.
2.2. Свої висновки суди мотивували тим, що відповідач при проведенні торгів відступив від конкурентних засад тендерних процедур, які визначені відповідними правилами та самостійно здійснив уточнення ціни, що прямо заборонено інструкцією для учасників тендера, а також недотримався встановлених принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, чим порушив права та охоронювані законом інтереси позивача. В частині відмови у задоволенні вимоги 2 суди вказали на те, що така вимога не може бути задоволена, оскільки порушує межі здійснення цивільних прав.
3. Короткий зміст касаційних скарг та позиція інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вказані судові рішення в частині задоволення вимоги 1 та закрити провадження у справі. Також відповідач просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
3.2. На обґрунтування касаційної скарги відповідач посилався на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Відповідач вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі", у подібних правовідносинах.
3.3. У касаційній скарзі третя особа - 1 просить скасувати вказані судові рішення в частині задоволення вимоги 1 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
3.4. На обґрунтування касаційної скарги третя особа - 1 посилалася на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Третя особа - 1 вказує, що суди не врахували правові висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладено у постановах Верховного Суду від 21.08.2018 у справі № 906/612/17, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18; відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини 2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункту 3.27 правил та принципів закупівель ЄБРР; суд першої інстанції прийняв додаткові докази від позивача згідно з клопотанням від 23.06.2020, проте питання поновлення процесуального строку на подання додаткових доказів позивачем не порушувалось та судом не вирішувалось, що є процесуальним порушенням.
4. Мотивувальна частина
4.1. Суди попередніх інстанцій встановили, що за фінансування третьої особи - 2 відповідачем були проведені торги, у яких взяли участь позивач, третя особа - 1, Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ" (далі - третя особа - 3), шляхом надання тендерних пропозицій, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій від 27.02.2020 (далі - Протокол), який був відкритий за часом Сполученого Королівства.
4.2. Відповідно до Протоколу третьою особою - 1 подано заявку на участь у торгах за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією: загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 0 доларів США; сума запропонованих знижок - 0 доларів США; сума ПДВ - 0 доларів США; загальна вартість лоту без урахування знижок - 0 доларів США. Позивачем подано заявку на участь у тендері за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією: загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 5863748,80 доларів США; сума запропонованих знижок - 0 доларів США; сума ПДВ - 1172749,76 доларів США; загальна вартість лоту без урахування знижок - 7036498,56 доларів США.
4.3. Після відкриття тендерних пропозицій, відповідачем здійснено уточнення інформації за офертами учасників і встановлено присічний строк для подання додаткових документів до 14.04.2020, що підтверджується його листами від 31.03.2020, 10.04.2020, 09.10.2020.
4.4. Згідно з протоколом тендерного комітету відповідача з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та третьої особи - 2 від 14.04.2020, робочою групою комітету опрацьовані всі технічні дані продукції учасників тендеру.
4.5. Також встановлено, що за технічними показниками вимогам торгів для лоту № 4 відповідають позивач та третя особа - 1, із ціновими пропозиціями 5863748,80 доларів США (10300,00 доларів США за комплект) та 5698652,96 доларів США (10300,00 доларів США за комплект), відповідно.
За лотом № 4 тендерна пропозиція третьої особи - 1 є найбільш прийнятною, через меншу запропоновану ціну за одиницю продукції при її однакових технічних характеристиках.
4.6. Пунктами 15.1.1 та 15.2 протоколу засідання правління відповідача від 16.04.2020 № Ц-45/35 прийнято рішення про укладення договорів на закупівлю матеріалів для реконструкції верхньої будови колій за результатами тендеру за цінами, визначеними в результаті тендерних процедур, що підтверджується витягом з указаного протоколу.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету відповідача з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та третьої особи - 2 від 17.04.2020 відповідачем затверджено звіт про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацію щодо присудження договору для подання до ЄБРР. Цінову пропозицію позивача щодо лоту № 4 в 5863748,80 доларів США визнано менш економічно вигідною за пропозицію третьої особи - 1 у розмірі 5698652,96 доларів США. Запропоновано третій особі -2 присудити відповідний контракт вартістю 6553406,86 доларів США третій особі - 1.
4.7. Відповідно до частини 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.8. Відповідач посилаючись на пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі", у подібних правовідносинах.
4.9. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
4.10. Статтею 6 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону (ч. 1). Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону (ч. 2).
4.11. Залишаючи без змін, рішення суду першої інстанції про задоволення вимоги 1, апеляційний суд пославшись на положення статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі", вказав на те, що торги були проведені на підставі Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком, яка ратифікована Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект модернізації української залізниці (Модернізація інфраструктури відповідача) між Україною та Європейським інвестиційним банком" від 03.10.2018, де ЄБРР є кредитодавцем.
При цьому апеляційний суд надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у справі, що переглядається, керувався виключно відповідними положеннями Правил ЄБРР від 01.11.2017, які визначають певні вимоги до тендерної документації, алгоритм дій замовника та учасників торгів, тощо.
4.12. Отже, такі доводи відповідача, викладені у касаційній скарзі, щодо наявності правових підстав для скасування судових рішень, є необґрунтованими.
4.13. Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
4.14. Проте наведені відповідачем у клопотанні доводи не дають підстав для висновку про необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Тому відсутні підстави вважати, що дана справа містить виключну правову проблему і така передача справи необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
4.15. Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Відтак згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 вказаного Кодексу підставами касаційного оскарження судових рішень є виключно неврахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
4.16. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення з підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України суд касаційної інстанції зазначає наступне.
4.17. Ухвалюючи рішення про задоволення вимоги 1, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що: третя особа - 1 не довела на відповідність критеріям свій загальний та спеціальний досвід; результати випробувань, які надані третьою особою - 1 не підтверджують відповідність продукції встановленим вимогам; відповідач при проведенні торгів відступив від конкурентних засад тендерних процедур, які визначені правилами та самостійно здійснив уточнення ціни, що заборонено інструкцією для учасників тендера; відповідач при проведенні торгів недотримано принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
4.18. У справі № 906/612/17 Верховним Судом було скасовано постанову суду апеляційної інстанції, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, з тих підстав, що постанова суду апеляційної інстанції не містить оцінки прийнятності та допустимості доказів, які були подані учасником на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.
В той час, як у справі, що переглядається не вбачається подання учасниками відповідних доказів в суді апеляційної інстанції.
4.19. У справі № 924/233/18 Верховний Суд скасував рішення судів попередніх інстанцій та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суди допустили неповне з`ясування фактичних обставин, та не дослідили докази, які мають значення для правильного вирішення справи, що є відмінним від обставин справи, що переглядається.
4.20. За вказаних обставин правовідносини у вище наведених справах не є подібними до правовідносин у цій справі, судові рішення в якій переглядаються в касаційному порядку, враховуючи різні предмет і підстави позовів, характер спірних правовідносин, а також правові висновки, викладені у цих рішеннях, які не є релевантними щодо спірних правовідносин у цій справі.
4.21. Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
4.22. Таким чином із встановленням законодавцем процесуальних фільтрів доступу до касаційного суду право на касаційне оскарження в Україні не є безумовним, що є передбачуваними для учасників судового процесу виходячи із наведених вище конкретних норм ГПК України.
4.23. За таких обставин наведена третьою особою -1 підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження під час касаційного перегляду справи, у зв`язку з чим касаційне провадження у цій частині підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 ГПК України.
4.24. Статтею 3.13 Правил замовників зобов`язано користуватися типовою конкурсною документацією ЄБРР у кожному з видів закупівель, що визначає всі умови, необхідні до виконання для прийняття тендерної заявки до розгляду.
В силу вимог статті 3.14 Правил переможцем тендеру може бути визнаний лише кваліфікований учасникам тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію. При цьому запропонована ціна не обов`язково має бути найнижчою. Натомість оцінці підлягають додаткові фактори, як то: ефективність, сумісність і якість обладнання.
Згідно зі статтями 3.23 та 3.26 Правил для участі у тендері учасник подає одну заявку, що отримується та відкривається відповідно до процедур та умов, які гарантують прозорість тендеру. Оцінка таких заявок здійснюється на підставі статті 3-30 Правил, що передбачає: аналіз і зіставлення всіх конкурсних заявок виключно на підставі критеріїв, викладених у конкурсних документах; присудження контракту тому учаснику, зміст конкурсної заявки відповідає встановленим вимогам, а з погляду конкретних критеріїв оцінки, викладених у конкурсній документації, заявка визначена як найбільш економічно вигідна; визнання переможцем лише учасника, здатного повністю виконати контракт.
На виконання положень статті 3 Правил схвалено Тендерний документ (далі за текстом - "ТД"), однакові примірники якого надані суду сторонами у справі.
Відповідно до пункту 7.1 розділу І ТД, Тендерний документ складається з розділів, що детально описують тендерні процедури, а саме: розділ І - "Інструкція для учасників тендеру" ("ІУТ"); розділ II - "Умови тендеру"; розділ III - "Методика оцінювання тендерних пропозицій"; розділ IV - "Допуск до участі й кваліфікаційні критерії"; розділ V - "Форми"; розділ VI - "Вимоги"; розділ VII - "Умови контракту".
Пунктом 7.4 ІУТ учасників зобов`язано вивчити всі інструкції, форми, умови та терміни контракту, вимоги та іншу інформацію в тендерній документації. Ненадання всієї інформації або документації, що вимагається Тендерним документом, може призвести до відхилення тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 10.1 ІУТ, для участі в тендері учасник зобов`язаний подати, зокрема: заповнені форми, надані відповідно до розділу V ТД (підпункт "є"); заповнені форми та документальні докази, що встановлюють право на участь та кваліфікацію учасника, надані відповідно до розділу IV ТД, критерії прийнятності та кваліфікації (підпункт "f"); технічну пропозиція згідно вимог розділу II ТД (підпункт "і"); цінову пропозицію (підпункт "j"); та будь-які інші документи й додаткову інформацію, якщо цього вимагає розділ II ТД (підпункт "1").
Згідно з пунктами 19.1, 23.1, 23.2 та 23.3 ІУТ, учасники подають свої тендерні пропозиції, а замовник тендеру здійснює їх відкриття за правилами розділу II ТД. Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій.
У пункті 27.1 ІУТ зазначено, що замовник тендеру здійснює оцінку пропозицій на підставі отриманих від учасників документів та роз`яснень, якщо останні не містять істотних відхи  лень від тендерних вимог, застережень про незастосування або обмежене застосування умов тендеру, чи суттєвих недоліків поданої документації - як визначено пунктом 26.1. Істотними (суттєвими) є такі відхилення (застереження, недоліки): прийняття яких значно вплине на обсяг, якість чи можливість виконання тендерних вимог за розділом VI ТД, або зумовить встановлення додаткових обов`язків чи звуження прав учасників; а також ті, виправлення яких призведе до надання одному учасникові незаконних переваг над іншим.
За правилами пунктом 27.1 ІУТ, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам Тендерного документу або має істотні (суттєві) відхилення (застереження, недоліки), вона має бути відхилена замовником, а учасник тендеру позбавляється права внести до неї зміни.
Відповідно до пункту 35.1 ІУТ замовник укладає контракт з учасником за сукупності таких умов: його пропозиція є найбільш економічно вигідно; тендерна заявка такого учасника подана в порядку та відповідно до вимог Тендерного документу; належність тендерної документації встановлено на підставі оцінки, проведеної за правилами розділу III ТД; учасник має відповідну кваліфікацію для виконання контракту.
За пунктом 10.1 розділу II ТД пропозиція учасника тендера для лоту № 4 додатково до документів, визначених у пункті 10.1 ІУТ, повинна включати, зокрема: заповнені технічні специфікації включно основні технічній й експлуатаційні характеристики товарів (підпункт "і"); звіт про відповідність, з детальними коментарями до кожного параграфа розділу VI ТД, що демонструють відповідність предмету торгів встановленим специфікаціям (підпункт "ііі"); документи, необхідні відповідно до розділу VI ТД (підпункт "viii"); гарантійний лист про надання документів на підтвердження відповідності - якщо на момент подачі тендерної пропозиції учасником розпочато процедуру отримання відповідних сертифікатів.
Відповідно до пунктів 13.1 та 19.1 розділу II ТД учасники тендера подають пропозиції в електронній формі в системі ЕСЕРР, яка має містити, серед іншого, заповнену шкалу цін за одиницю товару та загальну вартість контракту.
Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій (пункт 23 розділу II ТД).
Умови укладання контракту за пунктом 35.1 розділу II ТД аналогічні викладеним у пункті 35.1 ІУТ, але із застереженням про право замовника збільшувати або зменшувати кількість товарів на 15% від запропонованого обсягу.
Для лоту № 4 учасник зобов`язаний довести відповідність кваліфікаційним критеріям, вказаним у таблицях 3 та 6 розділу IV ТД для відповідного лоту, та задовольняти вимогам: загального досвіду - мати досвід належного виконання в повному обсязі у якості виробника чи постачальника щонайменше двох договорів, укладених за останні шість років, вартістю принаймні дев`ять мільйонів доларів СІЛА, предметом яких було поставка товарів, подібних до закуповуваних за лотом № 4; спеціального досвіду - мати досвід належного постачання закуповуваних товарів за лотом № 4 загальною кількістю дві цілих п`ять десятих мільйона в період з 2013 до 2018; задовільності виробничих потужностей - мати гарантовану наявність лінії з виготовлення основних елементів скріплення потужністю щонайменше один мільйон комплектів у рік.
У розділі VI ТД відповідачем встановлена технічна специфікація для лоту № 4 (скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65). Так, скріплення має: відповідати ДСТУ EN 13481-2:2018 (EN 13481-2:2012 + А1-.2017, IDT), ДСТУ EN 13481-5:2018 (EN 13481-5:2012 + Ai:20i7, IDT) та ДСТУ ГОСТ 32698:2016; забезпечувати такі технічні параметри: можливість застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 8о млн брутто ткм/км щорічно; можливість застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год; витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5_25>5 тс), для локомотивів; притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН; гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу.
Для підтвердження відповідності закуповуваного лоту та його виробництва технічним і якісним вимогам, учасник зобов`язаний надати: 1) креслення з`єднання між системою кріплень та шпалою, у якому зазначено: зовнішню точку калібрування системи кріплення рейок, яка визначає ширину колії; розмір та допуск між внутрішніми та внутрішніми точками калібрування для рейки; розміри та допуски компонентів системи скріплення; конструктивний нахил посадки рейки; декларацію постачальника за формою, передбаченою ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 (ISO/IEC 17050-1:2004, IDT); 2) сертифікат відповідності або документ про визнання результатів оцінки відповідності (звіт, висновок, свідоцтво), який: видано українським органом із оцінювання відповідності профільної галузі; є чинним на дату подання тендерної пропозиції; гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності та зобов`язання надати підтверджувальні документи до підписання контракту - у випадку, якщо на момент подачі тендерної документації вони відсутні; копію нормативного документа, за вимогами якого виготовляється пропонована до поставки продукція; скановані зразки документів виробника (офіційного представника виробника), що підтверджують якість та походження продукції, пропонованої до поставки (паспорт, декларацію, сертифікат якості тощо).
Замовник здійснює оцінку й коригування технічних та фінансових пропозицій на підставі розділу III ТД, у частині "А" якого зазначено, що оцінка юридичних, технічних та фінансових компонентів тендерних пропозицій на відповідність вимогам ТД здійснюється на підставі наданих документів. Пропозиції, що не задовольняють визначеним критеріям не можуть розглядатися далі й відхиляються.
За частинами "А" та "В" розділу III ТД замовник самостійно перевіряє відповідність учасника кваліфікаційним вимогам розділу IV ТД. Учасник який, який не має визначеної кваліфікації дискваліфікується, а замовник переходить до розгляду наступної за ціною пропозиції.
Контракт присуджується лише учасникові тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію, за умови дотримання кваліфікаційних умов та технічних вимог.
Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження наявності загального та особливого досвіду третя особа-1 надала копії гарантійних листів від TORPOLS. A., TRACK TEC S. A., PNUIK Krakуw Sp. z o. o., Railway GFT Polska Sp. z o. o. за вих. № TH2k/05/11/2016 від 16 листопада 2016, вих. № NM/489791/2018 від 26 жовтня 2018, вих. № PL-230/070/2018 від 26 жовтня 2018, вих. № DOKPAK/0013/2017 від 23 січня 2017, вих. № DOKPAK/0071/2016 від 23 листопада 2017, які не підтверджують її загальний та спеціальний досвід.
Зокрема, у першому листі обсяг поставки визначено приблизно, а вартість не зазначено. У другому листі обсяг поставки не визначено, а вартість наведено у злотих. Наступний лист предмет поставки визначає родовими ознаками, обсяг поставки не зазначено, а вартість вказано у злотих. В інших листах вартість поставки не зазначена або визначена приблизно.
В усіх листах постачальником є товариство "Vossloh Skamo" Sp. z o. o. (місцезнаходження: вул. Колейова, 18А, м. Нові Скальмежице, Великопольське воєводство, Польща, 63-460; ідентифікаційний код: 0000029599 ), що не бере участі в оспорюваному тендері.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком судів про те, що третьою особою-1 не доведено відповідність критеріям загального та особливого досвіду.
Крім того, відповідно до даних, зазначених у звіті про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацій щодо присудження контракту, відповідач зазначив, що третьою особою-1 не надані результати випробувань кріплень SB4VK. АТ "Українська залізниця" визначило таку невідповідність як "неістотну", судова колегія не погоджуєть з вищевикладеними твердженнями відповідача, виходячи з наступного.
Відсутність підтвердження відповідності скріплень SB4VK технічним вимогам ТД свідчить про неможливість визначення їх сумісності з рейками Р65, застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 80 млн брутто ткм/км щорічно, застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год, витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5-25,5 тс) для локомотивів, притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН, гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу - що, як правильно встановлено судами, створює суттєву загрозу безпеці руху.
Необхідність проведення випробувань передбачена стандартами ДСТУ EN 13481-2 "Залізничний транспорт. Колія. Експлуатаційні вимоги до систем кріплення. Частина 2. Системи кріплення для залізобетонних шпал", EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT "Експлуатаційні випробування", ДСТУ 8634:2016 "Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Настанови щодо розроблення та поставлення на виробництво нехарчової продукції", пунктами 4.2 та 4.3.1 ГОСТ 2.114-95 "Єдина система конструкторської документації", а також пунктом 5.12 Директиви ЄС 2008/57/ЄС і розділом 5 Технічних умов "Системи еластичного рейкового скріплення типу SB4VK для бетонних шпал", що надані безпосередньо третьою особою 1.
Окрім того, скріплення пружне рейкове анкерне для рейок Р65 повинно відповідати стандартам ДСТУ EN 13481-2, EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT, які визначають сумісність з рейками типу 60Е1 (UIC60), а тому результати випробувань, надані третьою особою 1., не підтверджують відповідність продукції вимогами ТД. Інших підтверджуваних документів товариством не надано.
Однак всупереч вимогам ТД переможцем (третьою особою-1) тендеру не надані креслення з`єднання між системою кріплення та шпалою.
Також до дати розкриття тендерних пропозицій третьою особою-1 не подано гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності заявленої продукції. Наявна в матеріалах справи гарантія не містить дати, що унеможливлює здійснити прив`язку до часу її надання.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновками судів про те, що третьою особою-1 не було надано належних документів на підтвердження відповідності вимогам технічної специфікації.
Відповідно до пункту 19.1 ІУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в ТД. Пунктом 19.1 ТД визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ECEPP згідно з умовами використання ECEPP, а також умовами, зазначеними в ТД.
Згідно з пунктом 23.1 та 23.2 ІУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТД та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.
При цьому, за пунктом 23.3 ІУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись незалежно від обставин.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідач при приведенні торгів фактично відступив від конкурентних засад тендерних процедур, визначених Правилами, та самостійно здійснив уточнення ціни, що прямо заборонено інструкцією для учасників тендера.
Сума ліміту в розмірі 5700000 доларів США вказується лише у звіті оцінки тендерних пропозицій від 30 квітня 2020. Вона визначена як "кошторис витрат", що не є тотожним поняттю бюджету закупівлі.
Згідно з поданим відповідачем звітом оцінки тендерних пропозицій, затвердженим 17.04.2020, загальна сума тендерної пропозиції третьої особи-1 становить 5698652,96 долари США. Однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", зазначена сума 6553406,86 доларів США. Така ж ціна контракту 6553406,86 доларів США зазначена в листі відповідача від 13 травня 2020, направленому на адресу позивача.
Таким чином вищевказані обставини спростовують обмеженість бюджету у заявленому відповідачем обсязі.
Судами встановлено, що вище наведений Звіт оцінки тендерних пропозицій від 30.04.2020, який затверджений від 17.04.2020 протоколом засідання тендерного комітету AT "Укрзалізниця", містить відомості про загальну суму тендерної пропозиції компанії Vossloh Fastening System GmbH, що становить 5698652 долари США 96 центів.
Однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", що далі, зазначено іншу суму - 6553406 доларів США 86 центів. Така ж ціна контракту - 6553406 долари США 86 центів - зазначена в листі AT "Укрзалізниця" від 13.05.2020, направленому на адресу позивача.
Отже суди дійшли правильного висновку, що зазначена розбіжність свідчить лише про те, що фактичне нерозкриття цінової пропозиції компанії Vossloh Fastening System GmbH в протоколі розкриття тендерних пропозицій від 27.02.2020 призвело до викривлення результатів торгів через надання компанії Vossloh Fastening System GmbH неправомірної можливості застосувати знижку для отримання незаконних переваг.
Відповідно до пункту 19.1 ІУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в ТП. Статтею 19.1 ТП визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ЕСЕРР згідно з умовами використання ЕСЕРР, а також умовами, зазначеними в ТД.
Згідно зі ст. 23.1 та 23.2 ІУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТП та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.
При цьому, за ст. 23.3 ІУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись не залежно від обставин.
Встановивши, що торги були проведені відповідачем з численними порушеннями Правил ЄБРР від 01.11.2017, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
4.25. Суд касаційної інстанції погоджується із такими висновками та зазначає, що як вказані Правила були відомі учасникам справи і вони мали керуватися ними у своїх діях, а із встановлених судами обставин справи вбачається, що до проведення та під час торгів не була дотримана процедура, яка визначена Правилами, що виключало правові підстави проведення торгів.
4.26. За таких обставин висновки судів про задоволення позову в оскаржуваній частині є законними та обґрунтованими.
4.28. Наведеним спростовуються доводи третьої особи - 1, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності оскаржуваних судових рішень.
4.29. Колегія суддів зазначає, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено положеннями процесуального закону. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Подібна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц.
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
4.30. Доводи третьої особи - 1, які викладені у касаційній скарзі, зводяться до незгоди з висновками судів стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки апеляційним судом, який їх обґрунтовано спростував.
4.31. Таким чином, оскільки доводи, викладені в касаційних скаргах, не знайшли свого підтвердження, скаржниками не доведено неправильне застосування судами норм матеріального права чи порушення ними норм процесуального права при винесенні оскаржуваних рішень, підстав для їх скасування немає. Тому касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а судові рішення в оскаржуваній частині - без змін.
4.32. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
4.33. Наведене повністю узгоджується з правовими позиціями, сформованими Європейським судом з прав людини у справах Levages Prestations Services v. France (Леваж Престасьон Сервіс проти Франції) та Brualla Gomez de la Torre v. Spain (Бруалья Ґомес де ла Торре проти Іспанії), згідно з якими зважаючи на особливий статус суду касаційної інстанції, процесуальні процедури у суді касаційної інстанції можуть бути більш формальними, особливо, якщо провадження здійснюється судом після їх розгляду судом першої інстанції, а потім судом апеляційної інстанції.
4.34. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
4.35. Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
4.36. Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
4.37. За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційних скарг немає.
4.38. Наведеним у сукупності спростовується позиція скаржників щодо наявності правових підстав для скасування судових рішень у наведеній частині.
4.39. Відповідно до положень статті 129 ГПК України судові витрати з касаційних скарг покладаються на скаржників.
Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ: 
Касаційне провадження у справі № 910/7633/20 за касаційною скаргою Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) в частині касаційного оскарження з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, закрити.
В іншій частині касаційну скаргу Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) залишити без задоволення, касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Г.М. Мачульський

Судді                                                                                                    Є.В. Краснов

В.Ю. Уркевич