ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року	Львів	Справа № 380/2153/21 пров. № А/857/10047/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Гудима Л.Я.,
                                                                                 Святецького В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року (прийняте в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Львові суддею Сподарик Н.І.) в адміністративній справі № 380/2153/21 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,

                                                     В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати йому грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2017 рік та індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2016 по 26.10.2017;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплати йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 26 жовтня 2017 року.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 26 жовтня 2017 року з урахуванням січня 2008 року як базового місяця, відповідно до вимог Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що станом на день прийняття наказу про виключення його зі списків особового складу від 06.11.2017 № 2424 відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані в період за 2015-2017 роки календарні дні додаткової відпустки, передбаченої Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 № 3551-XII. Зазначав, що йому належить виплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки для учасників бойових дій, що передбачені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» під час звільнення з військової служби за період 2015 - 2017 років. Вважав таку бездіяльність протиправною та такою, що суперечать положенням пункту 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Крім того, зазначав, що індексація грошового забезпечення йому не виплачувалась, не було проведено розрахунків щодо нарахування та виплати йому індексації грошового забезпечення за період з січня 2016 року по жовтень 2017 року. Вказував, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці, а її проведення у зв`язку зі зростанням споживчих цін є обов`язковим для всіх юридичних осіб - роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись із цим рішенням, в частині зобов`язання нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, його оскаржила військова частина НОМЕР_1 , яка вважає, що рішення суду першої інстанції, в цій частині, прийняте за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Тому просила змінити рішення суду першої інстанції, в цій частині, виклавши абзац п`ятий резолютивної частини у такій редакції: «зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.11.2017» .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у цій ситуації індексація не була нарахована та виплачена, а тому питання про те, який базовий місяць буде використаний військовою частиною НОМЕР_1 при нарахуванні індексації ОСОБА_2 передчасним та підстави для його задоволення відсутні.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) у зв`язку з розглядом справи у письмовому провадженні фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України на посаді старшого механіка-водія взводу зберігання та транспортування 3-го реактивного артилерійського дивізіону; є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_3 , виданого 08.06.2015.
Згідно витягу № 224 від 06.11.2017 з наказу командира військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого механіка-водія взводу зберігання та транспортування 3-го реактивного артилерійського дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 26 жовтня 2017 року № 38-РС, з військової служби у запас відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 № 2232-ХІІ на підставі підпункту “ї” пункту 1 частини восьмої статті 26 – які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу) виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та зараховано до оперативного резерву першої черги на посаду старшого механіка – водія ВОС 840791 ШПК “старшого солдата”, направлено на зарахування на військовий облік до Дрогобицько-Бориславського ОРВК Львівської області.
На день виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період 2015 - 2017 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Крім цього, позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення за період з січня 2016 року по жовтень 2017.
11.10.2021 позивач подав до відповідача заяву з метою уточнення факту та підстав припинення виплати позивачу індексації грошового забезпечення з січня 2016 р. по жовтень 2018 р. та виплати грошової компенсації за дні невикористаної відпустки передбаченої п. 12 ч.1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Листом від 04.02.2021 № 313 військова частина НОМЕР_4 повідомила позивача, що для виплати за період січня 2016 р. – лютого 2018 р. індексації, фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України не було. Фінансування на виплату індексації не здійснювалося. Відповідно до роз`яснень Мінсоцполітики від 16.07.2015 № 10685/0/14-15/10, від 09.06.2016 № 252/10/136-16, від 08.08.2017 № 15966/0/2-17/16 та від 08.08.2017 № 78/0/66-17 механізм нарахування та виплати індексації за попередні роки Порядком проведення індексації грошових доходів населення не передбачений. Зазначив також, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надання додаткових відпусток припинено. З огляду на викладене при звільненні з військової служби грошова компенсація за ненадані під час особливого періоду дні додаткових і соціальних відпусток не виплачується.

Вважаючи, що відповідач протиправно не провів виплату грошової компенсації за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період 2015 - 2017 років та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 26.10.2017 позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що відповідач при звільненні позивача з військової служби повинен був виплати останньому грошову компенсацію за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16 Закону України «Про відпустки» та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Оскільки, відповідач такі дії не вчинив, суд кваліфікував таку ситуацію, як протиправну бездіяльність відповідача.
У цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, тому не підлягає перегляду в апеляційній інстанції.

Щодо індексації грошового забезпечення, суд зазначив, що вона є складовою частиною грошового забезпечення і відповідно до Закону підлягає обов`язковому нарахуванню та виплаті, а відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для непроведення індексації грошового забезпечення. 
При цьому належним способом захисту позивача у спірних відносинах суд вважав визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.11.2017, та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.11.2017 з врахуванням базового місяця для нарахування індексації - січня 2008 року, з урахуванням раніше проведених виплат, а також з дотриманням вимог абзацу 4 пункту 5 Порядку № 1078.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до вимог частини першої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно із частиною другою статті 9 Закону № 2011-XII до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Абзацом другим частини третьої статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Відповідно до статті 1 Закону України від 03 липня 1991 року № 1282-XII «Про індексацію грошових доходів населення» (далі – Закон № 1282-XII) індексація грошових доходів населення – встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно із частиною першою статті 2 Закону № 1282-XII індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). 
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.

Відповідно до статті 9 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання за рахунок відповідних коштів.

Статтею 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» визначено право громадян на соціальні гарантії. Відповідно до вказаної статті, Законами України з метою надання соціальної підтримки населенню України в цілому та окремим категоріям громадян встановлюються державні гарантії, зокрема, щодо індексації доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін. 
Відповідно до статті 19 цього Закону державні соціальні гарантії є обов`язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.

Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України, який своєю постановою № 1078 від 17.07.2003 затвердив Порядок проведення індексації грошових доходів населення.
Згідно пункту 6 цього Порядку виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню: 1) підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів; 2) підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговості його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході.
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.

Враховуючи наведене, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи в тому числі військовослужбовців, при цьому базовим місяцем при обчисленні індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації треба вважати підвищення грошового забезпечення за рахунок зростання його складових, які не мають разового характеру.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що позивачу протягом періоду з 01.01.2016 по 06.11.2017 не нараховувалась та не виплачувалась індексація його грошового забезпечення.
При цьому, підставою для невиплати індексації грошового забезпечення позивача за вищевказаний період зазначено відсутність фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України, у зв`язку з чим відповідач індексацію грошового забезпечення не проводив.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції в тому, що покликання відповідача на відсутність фінансових ресурсів для нарахування та виплати індексацій, що передбачено пунктом 6 статті 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та пунктом 6 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078, є безпідставними, оскільки відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для не проведення індексації грошового забезпечення.

Наведене підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема у справах «Кечко проти України», «Ромашов проти України», «Шевченко проти України». 
У пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v.Croatia) зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Такі посилання відповідача порушують гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції право мирно володіти своїм майном, з огляду на те, що чинне правове положення передбачає індексацію грошового забезпечення, відтак, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти в проведенні індексації, доки відповідні положення є чинними.

За таких підстав, суд першої інстанції вірно вважав, що бездіяльність відповідача, яка полягала в ненарахуванні та невиплаті позивачу індексації грошового забезпечення за вищевказаний період є протиправною.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що розрахунок індексації грошового забезпечення, зокрема визначення базового місяця, є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.

Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

З наведеного видно, що під дискреційним повноваженням необхідно розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

У спірних правовідносинах індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.

Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цьому випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування відповідно до норм Порядку № 1078 та Закону № 1282-XII покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити виплату індексації грошового забезпечення з урахуванням базового місяця відсутні.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій зокрема у постанові від 15 жовтня 2020 року в справі № 240/11882/19 (провадження № К/9901/12396/20).

Отже, попри правильне по суті вирішення справи, з огляду на доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, наявні підстави для зміни оскаржуваного рішення.
Згідно із пунктом четвертим частини першої статті 317 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив цей публічно-правовий спір, проте встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції змінити рішення суду першої інстанції шляхом зміни його резолютивної частини.

Керуючись статтями 229, 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328 КАС, суд 

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року в адміністративній справі № 380/2153/21 – змінити, виклавши п`ятий абзац його резолютивної частини у такій редакції:
«Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.11.2017».

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. В. Святецький