ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 р.	Справа № 480/2886/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.2021 (головуючий суддя І інстанції: А.Б. Діска) по справі № 480/2886/21
за позовом              ОСОБА_1  
до             Військової частини НОМЕР_1                     
про визнання дій протиправними та стягнення середнього грошового забезпечення,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 - невиплату у день звільнення індексації грошового забезпечення.
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату індексації грошового забезпечення) за період із 07.04.2020 по день фактичної виплати заборгованості індексації грошового забезпечення - 12.02.2021 терміном 311 днів із розрахунку 627,32 грн. в день у сумі 195096,52 грн.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.2021 закрито провадження у справі №480/2886/21 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 в частині позовних вимог про визнання протиправними дій військової частини   НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , а саме – невиплати у день звільнення індексації грошового забезпечення.   
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.2021 р.  адміністративний позов  задоволено частково. 
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 08.04.2020 по 12.02.2021 в сумі 18 819,50  грн.
У задоволенні інших вимог - відмовити.
Позивач, не погодившись із рішенням суду , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.21р. змінити та  прийняти нове, яким стягнути на його користь більшу суму, ніж присуджена до стягнення судом першої інстанції.   
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції,  застосувавши принцип співмірності при визначенні розміру відшкодування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не врахував, що на момент   звільнення з військової служби спір щодо права позивача на отримання коштів при звільненні та їх розміру між сторонами був відсутній, не взяв до уваги період прострочки, який становить майже 10 місяців після звільнення, внаслідок чого зробив помилковий висновок про неспівмірність заявленої до стягнення суми обставинам справи.   Просив врахувати правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 30.10.2019р. у справі 806/2473/18. 
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі,  вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.04.2020 р. №77,  підполковника ОСОБА_1 , командира інженерного батальйону,  звільнено у запас за підпунктом «б»  пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  та з 07.04.2020 р. виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. (а.с. 19). 
При звільненні з військової служби з позивачем не проведено в повному обсязі остаточний розрахунок, а саме не виплачена компенсація за неотримане речове майно, не нарахована та не виплачена індексація грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.12.2015 по день звільнення – 07.04.2020. 
Правомірність не виплати вказаних сум була предметом судового розгляду, за позовом ОСОБА_1 , за наслідками розгляду якого рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 р. по справі № 480/3261/20 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 по 07.04.2020 включно з урахуванням січня 2008 та березня 2018 як базових місяців.  Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 07.04.2020 включно з урахуванням січня 2008 та березня 2018 як базових місяців. Зазначене рішення набрало законної сили 28.09.2020. 
На виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 р. по справі № 480/3261/20, відповідачем 11.02.2021 виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення у розмірі 85 230, 60 грн, що підтверджується довідкою від 25.02.2021 (а.с. 16) . 
Вважаючи протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не виплаті у день звільнення індексації грошового забезпечення, позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2020 р. по день фактичної виплати заборгованості – 12.02.21 р. 
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки при звільненні позивача з ним не проведено повного розрахунку, зокрема не виплачено індексацію грошового забезпечення, на його користь підлягає стягненню середній заробіток з дня звільнення по день остаточного розрахунку, а саме період з 08.04.2020 по 12.02.2021 у сумі 18  819,50 грн, з урахуванням принципу співмірності.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідачем рішення суду першої інстанції не оскаржується, а позивач оскаржує рішення суду першої інстанції в частині визначення суми, яка підлягає стягненню. Отже, в межах розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції надається правова оцінка висновкам суду щодо розміру середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Згідно із ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 43 Конституції України  передбачено, що кожен має право на працю, а право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Відповідно до ст. 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 по справі № 240/11214/19, від 24.12.2020 по справі № 340/401/20, від 05.08.2020 по справі № 826/20350/16, від 15.07.2020 по справі № 824/144/16-а.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч. 2 ст. 117 КЗпП України    при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. 
Колегія суддів зазначає, що період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судовим розглядом встановлено, що військова служба позивача припинена  07.04.2020 р., а остаточний розрахунок, щодо виплати індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби, здійснено 11.02.2021,  що підтверджується довідкою  в/ч від 11.05.2021 № 102 та визнається позивачем (а.с.42).
Отже, фактично повний розрахунок з позивачем відповідач провів 11.02.2021, тобто поза межами строку, встановленого ст. 116 КЗпП України.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Визначаючи розмір суми - 18 891, 50 грн., що підлягає до стягнення суд першої інстанції виходив з критеріїв розумності, принципу співмірності , факт наявності спору між позивачем та відповідачем щодо права отримання коштів при звільненні, істотності частки порівняно із середнім заробітком працівника, ступенем вини відповідача, незначний проміжок часу  з дня набрання рішенням суду законної сили присуджених сум та їх виплатою.
Доводи апелянта про безпідставне зменшення судом суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів вважає помилковими, з  наступних підстав.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі №  761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково (пункт 92 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Таким чином, висновок суду першої інстанції, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, є правомірним.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок.
Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 КЗпП України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.  
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Як встановлено судом, при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не в повному обсязі здійснено виплати всіх належних при звільненні сум, а саме не виплачена компенсація за не отримане речове майно та  індексація грошового забезпечення.
Судом першої інстанції, з урахуванням  Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та розрахунку, наданого відповідачем, вірно встановлено, що  середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 627, 32 грн (37 639, 00 грн (сума грошового забезпечення за останні два місяці служби)/ 60 днів (календарні відпрацьовані дні)), відповідно кількість календарних днів затримки розрахунку за період з 08.04.2020 по 12.02.2021 складає - 311 днів, у зв`язку з чим сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні становить 195 096, 52 грн (627,32 грн (середньоденна заробітна плата) х 311 днів (дні затримки виплати)). 
За таких підстав, суд дійшов висновку, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку буде складати 195 096, 52 грн.
Для застосування критеріїв пропорційності розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, судом встановлено, що загальний розмір належних позивачеві сум при звільненні складав 455 672, 68 грн, з яких, зокрема, індексація грошового забезпечення, компенсація за неотримане речове майно становить  151 214,60 грн, що складає 33,2% від загальної суми.
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, враховуючи відсоткове співвідношення має становити 64 772,05 грн (33,2% від 195 096, 52 грн).
Беручи до уваги розмір не виплачених своєчасно сум відносно загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у зазначеній вище постанові, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно застосовано принцип співмірності та зменшено розмір відшкодування працівнику заробітку за час затримки розрахунку.
Доводи апелянта щодо невірного взяття до уваги судом факту наявності спору щодо права на отримання індексації при звільненні, оскільки  між позивачем та відповідачем був відсутній такий спір, відповідач не заперечував права на отримання цих виплат, проте не здійснив їх з посилання на відсутність коштів, колегія суддів вважає помилковими.
З матеріалів справи, зокрема наказу про звільнення позивача від 07.04.2020 № 77 вбачається, що суми індексації при звільненні відповідачем не були нараховані. За наслідками судового оскарження дій відповідача, рішенням суду від 26.08.2020 по справі № 480/3261/20 було зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення з 01.12.2015 по 07.04.2020, з урахуванням січня 2008 та березня 2018, як базових місяців. Зі змісту судового рішення вбачається, що позивач просив стягнути індексацію грошового забезпечення в сумі 175 810 грн., проте в цій частині в задоволені позову відмовлено, з посиланням на дискреційній повноваження. Отже вказані обставини свідчать про наявність спору щодо належності цих сум позивачу, та відповідно їх розміру, які підлягали виплаті.
Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи принцип співмірності,  наявність спору між позивачем та відповідачем щодо належних виплат при звільненні, ступінь вини відповідача, не тривалий проміжок часу з дня набрання рішенням суду законної сили присуджених сум та їх виплатою, дійшов вірного висновку щодо визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення  належних при звільненні позивача виплат. 
Відповідно до  ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.2021 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням  норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст.  243,  308,  310,  316,  322,  325,  326,  328,  329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.07.2021 по справі № 480/2886/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	О.А. Спаскін    С.П. Жигилій   	
Повний текст постанови складено  06.12.2021 року