ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 33/821/438/21 Справа № 711/4999/21 Категорія: ч.5 ст.212-3 КУпАП	Головуючий у І інстанції Михальченко Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М. О.	

 	 	

 	 	

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2021 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Ятченко М.О., з участю адвоката Манзар Т.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Новіка В.І. на постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 вересня 2021 року, якою

ОСОБА_1 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , працює ФОП « ОСОБА_1 », зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП закрите у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП, 

в с т а н о в и в :

Згідно постанови суду першої інстанції,  ОСОБА_1 , діюча як ФОП « ОСОБА_1 », починаючи з травня 2016 року, виконує роботи з незалежної оцінки та працює на підставі сертифіката ФДМУ № 651/19 від 16.08.2019 року, всупереч п.1 ч.1 ст.20, ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», 28.05.2021 р. без номера, неправомірно відмовила в наданні інформації на запит адвоката Борзяк Вікторії Антонівни, вих. №05-26/01 від 26.05.2021 року, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, захисник Новік В.І. звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 вересня 2021 року та ухвалити нову постанову, якою адміністративне провадження щодо ОСОБА_1 закрити на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
В обґрунтування апеляційних вимог захисник Новік В.І. зазначив, що сам адміністративний протокол складений всупереч ст. 254 та 268 КУпАП, з грубим порушенням вимог ст. 59 Конституції України, а тому дане адміністративне провадження, підлягає закриттю в порядку ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Так, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів справи з заявою про вчинення правопорушення адвокат Борзяк В.А. звернулася 02.06.2021 року, а протокол про адміністративне правопорушення Серії ЧК 000009 в порушення ст. 254 КУпАП складений лише (через 63 доби) 04.08.2021 року, тобто з порушенням вимог ст. 254 КУпАП.
Крім того, протокол про адміністративне правопорушення не є належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення, оскільки даний протокол було складено за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що є порушенням ч.2 ст. 254 КУпАП, ч.2, ч.3 ст. 256 КУпАП, ст. 268 КУпАП, ст. 59 Конституції України.
ч.1 ст. 254 КУпАП передбачає, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, то це передбачає особисту участь особи відносно якої складається протокол.
Відповідно до ч.2 та ч. 3 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. 
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
З конструкції побудованої статті вбачається, що крім підписання особисто протоколу про адміністративне правопорушення вказана особа має право на подання пояснень та відповідних зауважень, що вказує на порушення прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
З вищевикладеного вбачається, що уповноважена особа ради адвокатів Черкаської області фактично склавши без участі особи протокол про адміністративне правопорушення позбавив ОСОБА_1 прав передбачених ст. 268 КУпАП, зокрема право на подачу пояснень, клопотань, ознайомлення з матеріалами справи, а також в тому числі правом на користуванням правовою допомогою, яка гарантована Конституцією України.
Крім того, як вбачається зі змісту наявного в матеріалах справи клопотання ОСОБА_1 , остання бажала користуватися всіма правами особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі правом на користування правовою допомогою.
Варто звернути увагу, що доказів надіслання жодного виклику від уповноваженої особи ради адвокатів Черкаської області, який складав протокол про адміністративне правопорушення матеріали справи не містять, як і не містять докази надіслання запрошення на 03.08.2021 року, який ОСОБА_1 не отримувала, що свідчить про порушення процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності та неналежний доказ у вигляді складеного протоколу.
Навпаки лист про запрошення на 03.08.2021 року до Ради адвокатів Черкаської області ОСОБА_1 отримала лише 06.08.2021 року, що підтверджується трекінгом відслідковування на сайті укрпошти, та конвертом відправлення з відповідним листом.
Крім того, протокол складений саме 04.08.2021 року. Матеріали справи не містять викликів саме на цю дату, що свідчить про порушення процедури притягнення особи до відповідальності, та як наслідок недопустимості протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
При цьому, пункт 7 частини 1 статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.
Оскільки, відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з закінченням строків передбачених ст. 38 КУпАП, а тому суд не мав права входити в стадію дослідження доказів у справі, та як наслідок встановлювати вину особи.
Заслухавши адвоката Манзар Т.В., яка просила задовольнити апеляційну скаргу захисника Новіка В.І., вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга захисника Новіка В.І. в інтересах ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав. 
Згідно з вимогами ст.245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Крім того, ст.251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими.
Відповідно до ст.252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю. 
Вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримано не у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів провадження, 04.08.2021 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ЧК 000009 щодо ОСОБА_1 (а.с.3-6), за дії вчинені 28.05.2021, а 23.09.2021 Придніпровським районним судом м. Черкаси прийнято постанову у справі № 711/4999/21 щодо ОСОБА_1 .. Отже, строк притягнення ОСОБА_1 сплив - 28.08.2021.
Так, при вирішенні питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності, першочерговим є встановлення судом дотримання строку накладення адміністративного стягнення. За умови закінчення такого строку, суд або уповноважений орган, взагалі позбавлені можливості досліджувати та вирішувати питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку. А у відповідності до узагальненого науково-консультативного висновку НКР при ВАСУ, під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.
За таких обставин, суддя місцевого суду не мала правових обґрунтувань для визнання винною ОСОБА_1 ..
Таким чином, вважаю, що доводи апеляційної скарги захисника Новіка В.І. в інтересах ОСОБА_1 про порушення закону при розгляді адміністративного провадження щодо неї в суді першої інстанції, частково знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, а відтак апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а оскаржувана постанова місцевого суду підлягає до зміни.
У зв`язку із встановленням даного порушення місцевим судом, усі інші доводи викладені в апеляційній скарзі не підлягають до перевірки та їх аналізу.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 38, 245, 251, 252, 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Новіка В.І. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 вересня 2021 року, щодо  ОСОБА_1 - змінити.
Виключити із постанови Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 вересня 2021 року, щодо  ОСОБА_1 вказівку суду про визнання її винною. 
У решті постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 вересня 2021 року, щодо  ОСОБА_1 - залишити без змін. 
Постанова є остаточною і подальшому оскарженню не підлягає.

Суддя М. О. Ятченко