ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/19959/14                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року                                                                      м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                              Грибан І.О., 
                                        Кучми А.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у м. Києві про скасування наказу про звільнення, -

В С Т А Н О В И Л А :
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Міністерства доходів і зборів України (надалі - відповідач 1), Державної фіскальної служби України (надалі - відповідач 2), Головного управління ДФС у м. Києві (надалі - відповідач 3), в якому просив суд:
-          визнання незаконним та скасування наказу Головного управління Міндоходів у м. Києві від 24.10.2014 №737-о про звільнення позивача з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві;
-          поновлення позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві;
-          стягнення з Міністерства доходів і зборів України на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві на підставі Закону України "Про очищення влади" прийнято протиправно, оскільки позивач у період з 25.02.2010р. по 22.02.2014р. не обіймав посади, які визначені статтею 3 Закону України "Про очищення влади". Оскільки відповідно до основних засад очищення влади, визначених частиною другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини , і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист, отже підстави для звільнення позивача із займаної посади щодо застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" могли бути обґрунтовані лише наявністю фактів прийняттям ним рішень, вчиненням дій або бездіяльності, вказаних у частині другій статті 1 цього Закону.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено:
-          визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міндоходів у м. Києві від 24.10.2014 №737-о "По особовому складу податкової міліції" про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві.
-          поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді у Головному управлінні ДФС у м. Києві, яка рівнозначна посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві з 25 жовтня 2014 року.
-          стягнуто з Головного управління ДФС у м. Києві (м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, 04116, код ЄДРПОУ 39439980) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2014 року по 22 квітня 2021 року у розмірі 82875,00грн. (вісімдесят дві тисячі вісімсот сімдесят п`ять гривень). 
-          допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді у Головному управлінні ДФС у м. Києві, яка рівнозначна посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві з 25 жовтня 2014 року.
-          допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління ДФС у м. Києві (м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, 04116, код ЄДРПОУ 39439980)  на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 1375,00грн. (одна тисяча триста сімдесят п`ять гривень). 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідачем 3 (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що при виданні спірного наказу діяв на підставі вимог Закону України "Про очищення влади" і такий наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Крім того апелянт зазначає, що люстрація згідно із частиною першою статті 1 Закону України "Про очищення влади" є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. У даному випадку не перевірялися факти здійснення позивачем правопорушень, а підстави, передбачені пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, за своєю суттю не є видом будь-якого стягнення. З огляду на зазначене та враховуючи, що юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, відповідач вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин статтю 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та статтю 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості. 
Крім того, апелянтом подано клопотання про заміну сторони з Головного управління ДФС у м. Києві на правонаступника Головне управління ДПС у м. Києві.
Колегія суддів звертає увагу, що спір у цій справі виник у відносинах публічної служби і стосується поновлення позивача на посаді у Головному управлінні ДФС у м. Києві із одночасним стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У такому випадку заміна ГУ ДФС у м. Києві, як відповідача може мати місце виключно у випадку фактичного її вибуття унаслідок припинення.
Відповідно до частин першої, п`ятої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Враховуючи, що суть спору по цій справі не стосується публічно-владних функцій, що були передані ГУ ДПС у м. Києві, і на момент вирішення судом питання про заміну відповідача до Реєстру не був унесений запис про припинення ГУ ДФС у м. Києві, а отже клопотання апелянта про заміну відповідача не підлягає задоволенню.
Аналогічна за своєю суттю правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року по справі №826/9815/18, від 14 квітня 2021 року по справі №826/14904/18, від 13 травня 2021 року  по справі №826/2850/17, від 03 червня 2021 року по справі N 640/19105/19.
Позивач та відповідач 1, 2 не скористалися своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Наказом Головного управління Міндоходів у м. Києві №737-о від 24.10.2014 "По особовому складу податкової міліції" відповідно до п.п. 1 п. 2 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України від 16.09.2014 №1682-VІІ "Про очищення влади" та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 (М-093211) полковника податкової міліції звільнено з посади та податкової міліції  у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 62 п.п. "а".
Підставою прийняття оскаржуваного наказу була довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 . 
Не погоджуючись з оскаржуваним наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що доводи відповідача про законність звільнення ОСОБА_1 без врахування мети та принципів люстрації, визначених у ст. 2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом з вищевикладених підстав. 
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 4 статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади", очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України "Про очищення влади". (далі - Закон України №1682-VII).
Згідно частини 1 статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Частиною 2 цієї правової норми закріплено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України №1682-VII).
Статтею 2 Закону України №1682-VII визначено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). 
Так, в силу пункту 8 частини 1 статті 2 вказаного Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; 
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України №1682-VII.
Згідно пункту 8 частини 1 статті 3 Закону, заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. 
З аналізу вказаних норм вбачається, що установлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, передбачених статтею 3 цього Закону, або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади. 
Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини 1, пункту 4 частини 2 статті 3 у взаємозв`язку з частиною 3 статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини 2 статті 61, частини 2 статті 62 вирішуються Конституційним Судом України, рішення за наслідками розгляду конституційного провадження не ухвалено.
Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
Такий висновок було підтримано також і Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
Крім того, у справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана з застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Також, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд визнав вказані висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ. 
Колегія суддів зазначає, що вказані висновки є застосовними і у даній справі.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України суди зобов`язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
Так, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України №1682-VII наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Разом з тим, 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України №1682-VII.
У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон України №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України №1682-VII.
За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 209).
У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією "демократії, здатної себе захистити", що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців ("демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована") та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України", Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).
Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що указує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.
Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).
Разом з цим, до позивача, також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, а також Верховним Судом у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18). 
Колегія суддів вважає наявними підстави для урахування указаних висновків і при вирішенні цього спору.
Отже, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.
Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивача звільнено та трудові відносини з ним припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника начальника УПМ ДПС у Львівській області у період з лютого 2012 р. по травня 2013 р.
Поряд із цим, відповідачем не надано доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а, відповідно, й про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення.
Колегія суддів зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 червня 2020 року по справі №817/3431/14, від 05 лютого 2021 року по справі №826/17763/14 та від 14 лютого 2021 року по справі №814/197/15, від 25 лютого 2021 року по справі № 816/4583/14.
Отже, твердження апелянта зазначених висновків суду першої інстанції у даній частині позовних вимог не спростовують.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Так, Верховний Суд у справі №826/16191/17 виклав правову позицію, відповідно до якої при ліквідації державної установи публічного права на іншу державну установу, якій передані функції ліквідованої установи і яка є фактичним правонаступником цієї установи, переходять усі обов`язки ліквідованої установи щодо працевлаштування звільнених працівників ліквідованої установи та відшкодування усіх витрат, пов`язаних з незаконним звільненням працівника, й невиконання цього обов`язку є порушенням його трудових гарантій.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, що з 11 листопада 2014 року ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві розпочала реорганізацію шляхом приєднання до ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві.
Реорганізація відбувалася на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року № 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 13.08.2014р. № 41 "Про організацію утворення територіальних органів Державної фіскальної служби" та наказом Міндоходів України від 07.11.2014 №28 "Про реорганізацію територіальних органів Міндоходів у м. Києві".
Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління Міндоходів у м. Києві (код 38726007) - припинено.
Головне управління ДФС у м. Києві не ліквідоване, перебуває у стані припинення, про що свідчить відповідний запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Отже, правонаступником Головного управління Міндоходів у м. Києві (код 38726007) у сфері діяльності податкової міліції є Головне управління Державної фіскальної служби у м. Києві (04655, місто Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код 39439980).
Податкова міліція входить до штатного розпису Головного управляння ДФС у м. Києві, який затверджений наказом Головного управління ДФС у м. Києві №8 від 27.02.2020 "Про введення в дію Організаційної структури Штатного розпису на 2020 рік Головного управління ДФС у м. Києві".
З довідки ГУ ДФС у м. Києві від 26.12.2019 № 05-929 вбачається, що постановою КМУ від 28.03.2018 № 296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби" ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києва реорганізовано (шляхом приєднання до ГУ ДФС у м. Києві), відповідно на даний час відсутня аналогічна посада у структурі, в якій працював позивач.
Враховуючи наведене у сукупності, зокрема, відсутність посади заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, як і власне ДПІ у Дніпровському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, правонаступництво ГУ ДФС у м. Києві, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що для забезпечення ефективного захисту прав позивача його слід поновити на посаді у ГУ ДФС у м. Києві, яка рівнозначна посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Дніпровському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві.
Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2019 року по справі №826/10460/16 та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.
Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції встановлено, що за час вимушеного прогулу , у період з 25 жовтня 2014 року по 22 квітня 2021 року підлягає виплаті у розмірі 82875,00грн
Колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга не містить доводів в частині незгоди із проведеним судом розрахунком, а отже колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.  
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву на позовну заяву, а отже, доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331  Кодексу адміністративного судочинства України, суд,  

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року -залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                І.О. Грибан

                                                                                          А.Ю. Кучма